Yersiz bir uygulama: (Hindistan’da) Bağımsız Denetim Firmalarının yasaklanması
Herhangi bir finansal dolandırıcılıkta denetçilerin ve bağımsız denetim firmalarının neden ilk hedef olduklarını anlamak için öncelikle denetimin gerçekte ne olduğunu bilmek önemlidir.
Denetim, “Kâr amacı güden veya gütmeyen bir işletmenin finansal bilgilerinin, büyüklüğü veya yasal şekli ne olursa olsun, bu konuda görüş bildirmek amacıyla yapıldığında, bağımsız olarak incelenmesi” olarak tanımlanmaktadır.
Dolayısıyla, yukarıda belirtilenlerden, denetçilerin sorumluluğunun yalnızca Finansal Tablolar hakkında görüş vermek olduğu görülmektedir. Görüşler anlamlarıyla birlikte şöyledir:
- Olumlu Görüş: Finansal tabloların tüm önemli yönleriyle ve finansal raporlama çerçevesine uygun olarak hazırlandığı durumlarda verilen görüştür.
- Değiştirilmiş Görüş:
- Şartlı Görüş: Denetçinin önemli yanlışlıklar olduğu, ancak bunun yaygın olmadığı sonucuna varmasıdır.
- Olumsuz Görüş: Varılan sonuç, yanlışlıkların hem maddi hem de yaygın olduğudur.
- Görüş Vermekten Kaçınma: Denetçinin yeterli ve uygun denetim kanıtı elde edemediği ve bunun etkisinin önemli ve yaygın olabileceği durumlarda sorumluluk reddi verilir.
Bu nedenle, yukarıdakilerden, bir denetçinin yalnızca Mali Tabloların ilgili Muhasebe Standartlarına göre hazırlandığından ve Mali Tabloların hazırlanmasında herhangi bir usulsüzlük olmadığından emin olması gerektiği görülebilir.
Finansal Raporların hazırlanmasının şirket Yönetim Kurulu’nun ve şirketin sorumluluğunda olduğu da bilinen bir gerçektir. Denetçilerin görevi, ancak Mali Yılsonu Hesaplarının hazırlanıp denetim süreci için kendilerine sunulmasından sonra başlar.
Popüler olarak bilindiği gibi, bir denetçi bir bekçi köpeği olup, bir tazı değildir. Dolayısıyla, denetçinin rolünün temel yapısı göz önüne alındığında, denetçinin rolünün sınırlı olduğu görülebilmekle birlikte, denetçilerin Mali Tabloların iç denetimi kapsayan bir incelemesini yapmamalarına rağmen, yapılan usulsüzlüklerden nasıl sorumlu oldukları konusunda bir gri alan bulunmaktadır. Finansal dolandırıcılığın çoğunda çoğu zaman bir kâğıt izi vardır ve bu nedenle, sonradan düşünülen bu kâğıt izinin perde arkasında var olan esas gerçeklerin farkında olmadığı için denetçinin görevi daha zor hale gelir.
Bir denetçinin profesyonel davranışında yer alan bu risk unsuru, Hindistan’da denetimin icrasını oldukça meşakkatli ve riskli bir meslek haline getirmiştir. Bu risklere ek olarak, çeşitli katı hukuki ve cezai yükümlülükler de bulunmaktadır. Denetçiler, bir şirketteki her türlü finansal dolandırıcılıktan sorumlu tutulacak ilk kişilerdir. Bağımsız denetim şirketlerinin yasaklanması durumunda, yasaklamayı sadece fiilen suça karışan kişiler ile sınırlayan bir hüküm yoktur. Dolandırıcılıktan yalnızca birkaç kişinin fiilen sorumlu olduğu durumlar olabilir, ancak 2013 tarihli Şirketler Yasası’nın (Companies Act) 140(5) no.lu maddesi (m.), orantısız bir şekilde tüm firmayı sorumlu tutma yetkisine sahiptir. Temerrüde düşen denetçilerin en ufak bir sorumluluktan bile kaçmaları tamamen kabul edilemez olmakla birlikte, bundan böyle, tüm firmanın yasaklanması kadar sert bir ceza, yalnızca bağımsız denetim firmalarının davranışlarının son derece pervasız, ihmalkâr veya hileli olduğu nadir durumlarda kullanılmalıdır. Bu argüman ayrıca, 2013 tarihli Şirketler Yasası’nda zaten mevcut olan bağımsız denetçiler ile ilgili çok sayıda diğer cezaların ışığında desteklenmekte ve böylece bireysel temerrüde düşen alacaklılar durumunda m.140(5)’teki ikinci hükmün uygulanmasını yersiz kılmaktadır.
Yasal Çerçeve
2013 tarihli Şirketler Yasası’nın ‘X’ Bölümü, şirketlerin bağımsız denetimini ve denetçilerini düzenleyen hükümler içermektedir. Diğer hususların yanı sıra, bu bölüm şirket denetçilerinin atanması, yetkisiz kılınması, görevden alınması ve istifaları ile ilgilidir. 2013 tarihli Şirketler Yasası’nın 140(5) no.lu maddesinin ikinci hükmü, böyle bir firma veya şahıs aleyhine nihai bir karar verilmesi halinde, bu kişinin herhangi bir şirketin denetçisi olarak atanmasından beş yıl süreyle men edileceğini belirtmektedir. Bu, Hindistan’daki mevcut yasal çerçeve kapsamında bağımsız denetim firmalarının, yalnızca bazı denetçilerinin eylemleri nedeniyle bile her zaman barodan (birlikten) ihraç edilmekten muaf olmadıkları anlamına gelir. Bununla birlikte, Hindistan’da müştereken ve müteselsil olarak sorumlu olan bağımsız denetçiler birden fazla kanun ve yönetmelik kapsamında toplu davalarla karşı karşıya kalmaktadırlar. İlk olarak, Şirketler Yasası m.140(5) şirketin denetçilerini değiştirmesine izin vermektedir. İkinci olarak, bir yasaklamanın yanı sıra m.140(5), dolandırıcılıkla ilgili olan ve on yıla kadar hapis cezası içeren 2013 tarihli Şirketler Yasası’nın 447 no.lu maddesi kapsamındaki sorumluluktan da bahsetmektedir. Bu durum, aynı hüküm kapsamında şirket denetçisinin mesleğini icra etmesini engelleyen iki farklı yasaklama şekli öngördüğünü göstermektedir. Ulusal Mali Raporlama Otoritesi (National Financial Reporting Authority; NFRA), 2013 tarihli Şirketler Kanunu’nun 132 no.lu maddesi uyarınca denetim standartlarını ayrı olarak düzenleme yetkisine sahiptir. Mesleki suiistimal ve dolandırıcılığı düzenleyen bu tür farklı hükümlerin ışığında, m.140(5)’in ikinci şartı, şirket denetçisi için çifte tehlike içeren bir tür ölüm notu (kâğıdı) görevi gören, oldukça sıra dışı ve gereksiz bir hüküm gibi görünmektedir.
Bir Denetçinin Rolü
Trisure India v. A.F. Ferguson davasında Mahkeme, makul yetkinliğe sahip profesyonel bir adamda şüphe uyandıran bazı bilgilere ulaşılmadıkça, bir denetçinin tek rolünün makul özen ve beceri göstermek olduğuna ve denetçinin bir sahtekârlığı ortaya çıkarmaya çalışma şüphesiyle işe başlamasının gerekmediğine karar verdi. Bu noktada, suiistimallerin normalde iç yönetimin bir parçası olan kişilerin dâhiyane bir tasarımı aracılığıyla gerçekleştirildiğini belirtmek önemlidir. Bu nedenle, bekçi olmaları gerektiği ve yönetimin her eyleminden haberdar olmadıkları için bağımsız denetçiler için masumiyet karinesi geçerlidir. Bir bağımsız denetçinin görevini yerine getirmedeki ihmali, cezaları gerektirmelidir; ancak bu, tüm denetim firmasının toplam beş yıl süreyle yasaklanmasını gerektirecek kadar olmamalıdır. Bir denetçi mali tablolar hakkında güvence sağlarken, tüm menfaat sahiplerinin ilgili mali risklerini sigortalamaz.
4. Bombay Yüksek Mahkemesi’nin Deloitee Haskins Davasında Verdiği Karar
N.Sampath Ganesh v. U.O.I. davasında, denetçi şirketler; Deloitee Haskins & Sells Ltd. ve BSR & Co., m.140(5)’in anayasaya uygunluğuna, iki şirketi beş yıllık bir süre için denetimden men etme kabiliyeti nedeniyle itiraz etmişti. Bombay Yüksek Mahkemesi, denetçiler zaten istifa etmiş olduğu için denetim firmalarını nihayet yasaklamasa da, maddenin anayasaya uygunluğunu onayladı. Mahkeme, denetçilerin zaten kendilerini kurtarmış olmaları halinde, m.140(5) uyarınca ceza almayacaklarını belirlemiştir. Bununla birlikte, Mahkemenin sübjektif memnuniyetine meydan okurlarsa ve savunma gerekçeleri ileri sürerlerse, daha sert yasaklama muamelesi çekici hale gelir. Mahkemenin bu gerekçelendirmesi, NCLT (National Company Law Tribunal; Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi) m.140(5) uyarınca nihai bir yasaklama emrini geçirmeden önce, denetçiye kendini kurtarma yükü yükleyen bir uyarıdan çok bir tehdit gibi görünmektedir.
Ağır Dolandırıcılık Soruşturma Bürosu (Serious Fraud Investigation Office; SFIO) ve Kurumsal İşler Bakanlığı’nın (Ministry of Corporate Affairs; MCA) dolandırıcılığı ortaya çıkarması ve mahkemeye sunması için 40 bine yakın sayfadan oluşan soruşturma raporu aldığı duruşmalardan ve geçen karardan görüldü ve bu, IL&FS Finansal Hizmetler (IFIN) olan IL&FS grubunun yalnızca bir grup şirketi içindi. Bu ayrıca finansal dolandırıcılıkların karmaşık doğasını da göstermektedir. IL&FS söz konusu olduğunda, dolandırıcılığın tamamını göstermek için 90 günlük bir soruşturma ve ardından karmaşık bir rapor gerekirken, bir denetçinin soruşturması gerekmez ve yalnızca denetlemesi gerekir, böylece onu şirketin yaptıklarından teknik olarak sorumlu tutmaz.
Sonuç
Zaman ihtiyacı, temerrüde düşen hiçbir denetçinin sorumluluktan kaçmasına izin verilmeyen ve aynı zamanda bazı denetçilerinin eylemlerinden dolayı tüm bir firmanın zarar görmemesini sağlayan daha incelikli bir yaklaşımı gerektirir. Kurumsal İşler Bakanlığı (Ministry Of Corporate Affairs; MCA) altında oluşturulan Şirketler Hukuku Komitesi, madde 140(5)’teki eksiklikleri kabul etti ve Kasım 2019 raporunda aynı konuyu ele almak için geniş kapsamlı tavsiyelerde bulundu. Yasaklamanın sadece suçlu denetçiler ile sınırlandırılması ve ilgili firmaların gerekirse ağır para cezası ile serbest bırakılması önerildi. Profesyoneller için çalışma hakkı, geçimlerini sağlamak için temel bir koşuldur. Bu nedenle, bağımsız denetim firmalarının yasaklanması söz konusu olduğunda, yasal süreç, suçu kanıtlanana kadar masumiyet ve orantılılık doktrini gibi daha geniş ilkelere göre tahmin edilmelidir. Bağımsız denetçilere aşırı cezai yükümlülükler yüklemeden önce, denetçinin kişisel müdahale derecesi araştırılmalıdır. Yasaklama, bir kuraldan ziyade bir istisna gibi ciddi bir ceza olarak görülmelidir. İlgili makamlar, denetçilere ve bağımsız denetim firmalarına sorumluluk yüklerken sağduyulu ve pragmatik kalmalıdır.
