Dr. Ahmet OZANSOYGiriş: 25.07.2022 - 13:35Güncelleme:25.07.2022 - 13:40

2194OKUNMA

Şirket birleşmelerinde Rekabet Kurumu Payı

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesinde; yeni kurulacak olan anonim ve limited şirket statüsündeki tüm ortaklıkların sermayelerinin ve sermaye artırımı halinde artan kısmın on binde dördü nispetinde yapılacak ödemeler Rekabet Kurumu’nun gelirleri arasında sayılmıştır.

Bu gelir, nitelik itibariyle Anayasa’nın 73’üncü maddesinde belirtilen vergi benzeri mali yükümdür. Şirketlerin sermaye artırımında artırılan sermaye tutarı üzerinden rekabet kurumu payı hesaplanmaktadır. Şirket birleşmelerinde ise birleşmenin doğasından kaynaklı olarak birleşilen şirketin sermayesi artmaktadır.

Bu makalede, birleşmeden kaynaklı sermaye artışının rekabet kurumu payına konu olup olmadığı tartışılacaktır. 

Vergi ve benzeri mali yükümlülük kavramı

Anayasa’nın 73’üncü maddesinde “vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” cümlesinde “benzeri mali yüküm” kavramı kullanılmış ancak kanunlarda bu kavramın tanımı yapılmamıştır.

Vergi, bir kamu tüzel kişisi olan devletin kamusal bir alacak sağlamak amacıyla tek taraflı hukuki irade ile egemenlik yetkisinin gereği olarak tek taraflı irade ile ihdas edilmiş parasal bir yükümlülük olup, Devlet açısından kamusal bir alacak, yükümlü açısından ise bir kamu borcudur⁽¹⁾.

Verginin tanımı kamu maliyesi teorisinde ittifakla bellidir ancak vergi benzeri mali yüküm kavramı biraz daha tartışmalı bir kavramdır. Doktrinde Anayasa'nın 73'üncü maddesindeki "ve benzeri malî yükümlülükler" deyimi ile ifade edilen diğer mali yükümlerin, kural olarak, kamunun genel ihtiyaçlarını karşılamak maksadıyla değil, belirli grupların bazı özel ihtiyaçlarının finansmanını sağlamak üzere alındıkları⁽²⁾ ifade edilmektedir. Vergi benzeri mali yükümlülükler de vergiler gibi zora dayalı olarak⁽³⁾ alınan ve kamu giderlerinin karşılanmasında kullanılan kaynaklardır.

Vergi benzeri mali yükümler cebri ve yasal bir ödeme olması, para şeklinde, gerçek ve tüzel kişilerden alınması yönleriyle vergiye benzemekte ancak belirli bir karşılığa dayanması nedeniyle de vergiden ayrı olan bir nitelik göstermektedir.⁽⁴⁾

Vergilerin toplanabilmesi için kanun olması gerekmekle birlikte yeterli değildir. Ayrıca her yıl bütçe kanununda uygulanacak vergi kanunlarının belirtilmesi gerekmektedir. Vergi benzeri mali yükümlülüklerde ise yasama organının ilgili kamu kuruluşuna gelir toplaması için yetki devrinde bulunması yeterli olup her yıl yinelenen bir şart tasarrufa gerek olmaksızın bu geliri toplayabilir. Bu husus vergi ile vergi benzeri mali yükümlülükler arasındaki farklardan biri olarak gösterilmiştir.⁽⁵⁾

Rekabet Kurumu Payı

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesinin ilk fıkrasının “c” bendinde; yeni kurulacak olan anonim ve limited şirket statüsündeki tüm ortaklıkların sermayelerinin ve sermaye artırımı halinde artan kısmın on binde dördü nispetinde yapılacak ödemeler Kurum’un gelirleri arasında sayılmıştır.

Kanun’da belirtilen payın alınma usul ve esaslarının belirlenmesi amacıyla Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan 4054 Sayılı Kanun Uyarınca Anonim ve Limited Şirketlerin Yapacakları Ödemelere İlişkin 2017/4 no.lu Tebliğ’in⁽⁶⁾ “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin ilk fıkrasının “d” bendinde sermaye artırımı kavramının, “Sermayenin nakit olarak artırılması, ferdi işletmenin veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 136 ncı maddesine göre şirketlerin devralınmasından dolayı sermayenin artırılması, ayın nev’inden sermaye konulması ve her türlü iç kaynağın sermayeye eklenmesi suretiyle yapılacak sermaye artırımını” ifade edeceği düzenlenmiştir. Aynı Tebliğ’in 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında da 6102 sayılı Kanunun 136’ncı maddesine göre devralınmasından dolayı sermayelerinin artırılması halinde, sadece artan meblağ üzerinden onbinde dört Kurum payı alınacağı, sermaye artışına neden olmayan unvan ve nev’i değişikliklerinde ise kurum payı doğmayacağı belirtilmiştir.

Payın tahsilatına ilişkin olarak da aynı Tebliğ’in 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise ödemenin yapıldığına ilişkin makbuzun, Ticaret Sicili Müdürlüklerine tescil için yapılan başvurularda, talep edilen diğer belgelerle birlikte verilmesinin zorunlu olduğu, bu makbuzun başvuru belgeleri arasında bulunmaması halinde tescil işleminin yapılmayacağı belirtilmiştir. Böylece rekabet kurumu payının ödenmesinin zorunluluk unsuru vurgulanmıştır.

Şirket birleşmelerinden kaynaklanan sermaye artışlarında Rekabet Kurumu Payının hesaplanması

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136’ncı maddesinde şirketlerin; bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle “yeni kuruluş şeklinde birleşme” yoluyla birleşebileceklerini; birleşmeyle devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralacağı hükme bağlamıştır.

142’nci maddede ise devralma yoluyla birleşmede, devralan şirketin, sermayesini, devrolunan şirketin ortaklarının haklarının korunabilmesi için gerekli olan düzeyde, artırmak zorunda olduğu belirtilmiştir.

147’nci maddenin 2’nci fıkrasının “f” bendinde ise “gereğinde devralan şirket tarafından yapılacak artırımın miktarı”nın birleşme raporunda gerekçesiyle yer alacağına hükmolunmuştur. Bu maddede belirtilen “gereğinde” ifadesi 142’nci maddedeki duruma işaret etmektedir. Yani birleşme sonrası her iki şirketin sermayelerinin toplanmasından sonra TTK’nın 376’ncı maddesi çerçevesinde şirketlerden birinin ortaklarının veya alacaklılarının haklarını tehlikeye düşürecek bir durum ortaya çıkıyorsa, birleşmeden önce veya birleşme esnasında, birleşme sonrasında bilanço toplanması nedeniyle birleşilen şirkette meydana gelecek mecburi ve kaydi sermaye artışından farklı ve ilave (reel) bir sermaye artırılması gereği ortaya çıkıyorsa, bu artırımın yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Eğer alacaklıların veya ortakların haklarını tehlikeye düşüren bir durum mevcut değilse, birleşmeye katılan şirketler mevcut sermayeleriyle birleşecekler ve ilave bir sermaye artışı yapılmayacaktır. Ancak birleşmenin doğası gereği, her iki şirketin bilançoları toplanacağından birleşilen şirketin “500 Sermaye Hesabı”nda, birleşilen şirketin aynı hesabındaki tutar kadar bir artış gerçekleşecektir.

Birleşme esnasında TTK’nun 142’nci maddesinde belirtilen anlamda reel ve ilave bir sermaye artışı yapılmasının gerekip gerekmediği, “Şirket Birleşmelerinde Sermayenin Ödenip Ödenmediği, Karşılıksız Kalıp Kalmadığı, Şirket Alacaklılarının Alacaklarının Tehlikeye Düşüp Düşmediğinin Ve Özvarlık ve Sicile Tescili Zorunlu Olan Varlıkların Tespitine İlişkin Yeminli Mali Müşavirlik Tasdik Raporu” ile tespit edilmektedir.

Bu raporda sermayenin karşılıksız kalıp kalmadığı ile ilgili tespit ve değerlendirme yapılmakta ve birleşme sonunda her iki şirketin sermayeleri toplanacağı halde dahi TTK’nın 376’ncı maddesine göre sermaye karşılıksız kalacak ise ilave bir sermaye artışı yapılması gerekliliği ifade edilmektedir. Bu artış yapılmadan birleşme işlemi gerçekleşememektedir. Böyle bir gereklilik görülmemişse, bu husus da açıkça ifade edilmekte ve ilave sermaye artışı yapılmadan şirketlerin mevcut sermayelerinin toplanması yoluyla birleşme gerçekleşmektedir. Bu bilançoların toplanması işleminde, birleşilen şirketin sermayesi tanım gereği artmış olmaktaysa da, bu artış yeni ve ilave bir artış değildir. Nitekim birleşmeden önce ve sonra şirketlerin sermayeleri toplamında bir değişiklik yoktur.

6102 sayılı Kanun’un 456 ila 475’inci maddelerinde sermaye artırımının türleri ve ne şekillerde yapılabileceği, prosedürü vb. ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Sermaye taahhüdü yoluyla artırım, iç kaynaklardan sermaye artırımı, şarta bağlı sermaye artırımı gibi sermaye artırımının özel türleri teker teker sayılmış ve prosedürleri anlatılmıştır.

Birleşme durumunda, birleşen kurumların bilançolarının kül halinde toplanması işin tabiatı gereği olduğundan, “birleşme yoluyla sermaye artırımı” diye bir tür sayılmamıştır. Dolayısıyla bir şirketin bilançosunun tamamının kül halinde bir bütün olarak bir diğer şirketin bilançosuna geçirilmesi 6102 sayılı Kanun’un tarif ettiği şekilde bir sermaye artırımı değil, özel olarak tanımlanmış bir birleştirme işlemidir. 142’nci maddede belirtilen durum, birleşme halinde kurumlardan birinin yükümlülüklerinden dolayı diğer kurum ortaklarının zarar görmesi söz konusu olacaksa, birleşmeden önce veya birleşme esnasında o zararı telafi edecek kadar yeni bir sermaye artışı yapılmasıdır. Bu artış, birleşen kurumların mevcut sermayelerine ilave bir artıştır ve Rekabet Payına konu olması doğaldır.

Ancak birleşme sebebiyle yazılan YMM Raporu’nda birleşmeden kaynaklı olarak taraflardan birinin ortaklarının hak kaybına uğrayacağı tespit edilmemiş ve bu nedenle ilave bir sermaye artırımı istenmemişse, birleşmeden kaynaklı “toplama işlemi” yeni bir sermaye artışı olarak kabul edilemez.

Öte yandan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19’uncu maddesinin ilk fıkrasının “b” bendinde münfesih kurumun devir tarihindeki bilânço değerlerinin, birleşilen kurum tarafından bir bütün halinde devralınması ve aynen bilânçosuna geçirilmesi şeklindeki birleşmenin “devir” hükmünde olduğu belirtilmiştir. Kanun’un 20’nci maddesinde de birleşmeden doğan kârların ise hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Bunun nedeni birleşme halinde bilançoların toplanması nedeniyle ortaya çıkacak kârın “yeni bir kâr olmadığı”, birleşmeden önce vergilendirilmiş olduğu gerçeğidir.

Dolayısıyla bir şirketin bilançosunun tamamının kül halinde bir bütün olarak bir diğer şirketin bilançosuna geçirilmesi hiçbir şekilde 6102 sayılı Kanun’un tarif ettiği şekilde bir sermaye artırımı değildir.

Rekabet Kurumu, çıkarmış olduğu 2017/4 no.lu Tebliğ’de 4054 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde tanımlanan “sermaye artırımı hali”ni genişleterek iki şirketin bilançolarının kül halinde birleştirilmesi durumunda hesapların tümünde meydana gelecek toplama işleminin, “500 Sermaye Hesabı”nda da yapılmasını, hukuki dayanaktan yoksun şekilde “yeni” bir sermaye artırımı saymıştır.

Durumu bir örnekle izah edelim: Aşağıdaki tabloda 2 şirketin birleşmeden önce ayrı ayrı sermayeleri üzerinden ödedikleri rekabet kurumu payı ile birleşme esnasında ödemek zorunda kaldıkları rekabet kurumu payı gösterilmektedir.

Tablo:1. Şirket Birleşmesi Halinde Rekabet Kurumu Payının Hesaplanması

Tablodan görüleceği üzere, kuruluş aşamasında XYZ A.Ş. sermayesi üzerinden 400.000.-TL, ABC Ltd.Şti. de sermayesi üzerinden 120.000.-TL rekabet kurumu payı ödemişlerdir. İki şirketin ödediği rekabet kurumu payı toplam 520.000.-TL’dir. Bu 2 şirketin birleşmesi anında düzenlenen YMM Raporu’nda birleşen şirketlerden herhangi birinin ortaklarının veya alacaklılarının haklarını tehlikeye düşürecek bir durum ortaya çıkmayacağı için ilave bir sermaye artışına gerek görülmemiş ve iki şirketin bilançoları matematiksel olarak toplanmıştır. Birleşme sonrası toplam sermaye 1.300.000.000.-TL olacaktır. Bu iki şirket başlangıçta da 1.300.000.000.-TL sermaye ile tek şirket olarak kurulsaydı ödenecek sermaye kurumu payı yine 520.000.-TL olacak idi. Ancak birleşme esnasında Rekabet Kurumu 300.000.000.-TL’lik artışı “yeni ve ilave” bir sermaye artışı gibi değerlendirdiği için bu tutar üzerinden yeniden 120.000.-TL rekabet kurumu payı talep etmektedir. Böylece 1.300.000.000.-TL sermayeli birleşmeyle oluşan yeni şirket için toplamda 640.000.-TL rekabet kurumu payı ödenmiş olmaktadır.

Oysa birleşen iki şirketin her ikisi de hem kurulma aşamalarında mevcut olan sermayeleri, hem de daha sonraki sermaye artırımları (iç kaynaklardan ekleme dahil) nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine göre hesaplanacak payı ödemişlerdir. Bu iki şirketin bilançolarının kül halinde birleştirilmesi durumunda ne 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu anlamında, ne 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu anlamında ne de fiilen gerçek anlamda “yeni” bir sermaye artırımı yoktur. Birleşmeden kaynaklı sermaye birleştirmesinin yeni bir sermaye artışı olarak değerlendirilmesi durumunda “aynı sermaye payından” mükerrer Kurul payı alınması sonucu doğmaktadır. Bu durum hem Anayasa’nın 73’üncü maddesine hem de 4054 sayılı Kanun’a aykırıdır.

Sonuç

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun gereğince şirketlerin kuruluş sermayeleri ve sermaye artışları üzerinden vergi benzeri mali yüküm niteliğinde rekabet kurumu payı alınmaktadır. Vergi benzeri mali yükümler de tıpkı vergiler gibi ancak yasayla konulabilir.

Rekabet Kurumu kendi çıkardığı Tebliğ ile Yasa’daki hükmü genişletmiş ve gerçek ve fiili bir sermaye artışına yol açmayan şirket birleşmesi halinde bilançoların toplanmasından kaynaklı artışı da rekabet kurumu payı alınacak sermaye artışı olarak tanımlamıştır.

Oysa gerek Türk Ticaret Kanunu gerekse Kurumlar Vergisi Kanunu gereğince birleşme halinde birleşen şirketlerin bilançoları kül halinde aktarılarak matematiksel toplama yapılır. Bu nedenle bir şirketin bilançosunun tamamının kül halinde bir bütün olarak bir diğer şirketin bilançosuna geçirilmesi 6102 sayılı Kanun’un tarif ettiği şekilde bir sermaye artırımı değil, özel olarak tanımlanmış bir birleştirme işlemidir ve bu nedenle ilave bir Rekabet Kurumu Payına konu olamaz.  Aksi durum aynı sermaye tutarı üzerinden mükerrer pay alınmasına neden olmaktadır.

Yapılan bir idari düzenleme ile alınan bu ilave Rekabet Kurumu Payı verginin yasallığı ilkesine de aykırıdır.

AKDOĞAN, Abdurrahman: (2014). Kamu Maliyesi (16. Baskı). Ankara: Gazi Kitabevi.
KANETİ, Selim: (1987) Vergi Hukuku, 2.Bası, İstanbul.
MUTLUER, M. Kâmil; ÖNER, Erdoğan; KESİK, Ahmet: (2013) Teoride ve Uygulamada Kamu Maliyesi (3. Baskı). İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları.
NADAROĞLU, Halil: (1996). Kamu Maliyesi (9. Baskı). İstanbul: Beta.
YİĞİT, Uğur; ÖZTÜRK, İlhami; (2017). Mali Güce Göre Ödeme Anayasal İlkesinin Vergi Benzeri Mali Yükümlülüklere Uygulanabilirliği, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt: 6/Sayı:12/Yıl:2017, s.609-648.

(1) Halil NADAROĞLU; (1996). Kamu Maliyesi (9. Baskı). İstanbul: Beta, 201, s.193.
(2) Selim KANETİ; (1987) Vergi Hukuku, 2.Bası, İstanbul, s.7.
(3) M. Kâmil MUTLUER, Erdoğan ÖNER, Ahmet KESİK; (2013) Teoride ve Uygulamada Kamu Maliyesi (3. Baskı). İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 186.
(4) Abdurrahman AKDOĞAN; (2014). Kamu Maliyesi (16. Baskı). Ankara: Gazi Kitabevi, 112.
(5) Uğur Yiğit, İlhami ÖZTÜRK; (2017). Mali Güce Göre Ödeme Anayasal İlkesinin Vergi Benzeri Mali Yükümlülüklere Uygulanabilirliği, Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 6/Sayı:12/Yıl:2017, s.619.
(6) 31.03.2017 tarih ve 30024 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.