Rusya’nın Yabancı Sermayeli Şirketleri ‘Millileştirme’ Planları: Yatırım Anlaşmazlıkları Geliyor
“Bütün büyük yanlışların altında gurur yatar.” (Rus atasözü)
Bu çalışma, eski SPK başkanı Ali İhsan KARACAN üstada adanır.
Johannes TROPPER
Bilindiği üzere, Rusya Federasyonu 24 Şubat 2022 günü Ukrayna’ya matuf bir askeri operasyon düzenlemiş olup; operasyon hâlihazırda devam etmekle birlikte, Amerika Birleşik Devletleri, Almanya gibi bazı Avrupa Birliği ülkeleri, İngiltere, Kanada, Japonya ve diğer bazı Uzakdoğu ve Batılı ülkeler tarafından Rusya’ya acımasız sayılabilecek şiddette ekonomik içerikli yaptırımlar başta olmak üzere çok sayıda müeyyide uygulanmaya başlanmıştır. Ardından, Rusya Federasyonu’nun da ekonomik içerikli bazı kararları söz konusu olmuştur. Aşağıda sunulan çeviri yazı, Rusya’nın ülkesindeki yabancı yatırımlara dönük millileştirme eylemine dair sorgulamalar yapmaktadır.
Rusya’nın Ukrayna’ya yönelik devam eden askeri istilası(1)(military invasion), Rus ekonomisi üzerinde geri tepmiştir. İstilaya yanıt olarak, Avrupa ve diğer devletler tarafından Rus yurttaşları, bankaları ve diğer sektörleri hedef alan ekonomik yaptırımlar kabul edilmiştir. Bu olaylar aynı zamanda özel şirketleri (Avrupa’da ve başka yerlerde bulunan) Rusya’daki ticari faaliyetlerini durdurma konusunda doğrudan etkilemiştir. Rus hükümeti de, Rusya’da faaliyet gösteren bu firmaların operasyonlarını kapatmayı planlamalarına, bu yabancı sermayeli şirketleri ‘millileştirme’ (to ‘nationalize’ foreign-owned companies) planıyla karşılık vermiştir. Bu konudaki temel öneri ise, söz konusu şirketlerin ticari faaliyetlerini sürdürmeleri ve işsizliğin önlenmesi için bu şirketlere dışarıdan bir yönetimin atanmasıdır. Yabancı şirket sahipleri;
- Dışardan yönetim (external management) önerisine itiraz edebilirler,
- Teklife göre faaliyetlerine devam edebilirler (resume operations) veya
- Mülklerini satabilirler (sell their ownership).
Rus hükümetinin ‘millileştirme’ planını (nationalization plan) benimsemesi ve uygulaması halinde, bu tedbirlerden etkilenen şirketlerin tamamen veya kısmen sahibi olan yabancı yatırımcılar da, Rusya Federasyonu’na karşı yatırım tahkim yargılaması (investment arbitration proceedings) başlatacaklardır. Bu blog yazısı, yatırım hukuku çerçevesini (investment law framework) ve bu tür tahkim işlemlerine ilişkin beklentileri kısaca özetlemekte; maddi yatırım kanunu (substantive investment law) çerçevesinde, Rusya ile yapılan yatırım anlaşmalarının sadece kamulaştırmalar ile ilgili yatırımcı-devlet tahkimine (investor-state arbitration) izin vermesinden ötürü, yatırım anlaşmalarının kamulaştırma hükümlerine odaklanmaktadır.
Hangi antlaşmalara başvurmalı (Which treaties to turn to)
Hâlihazırda Rusya ile imzalanan 62 adet ikili yatırım anlaşması(2)(bilateral investment treaties/BITs) ve bazı yatırım hükümlerini içeren altı adet te ‘ticaret’ (trade) anlaşması yürürlüktedir. Avrupa Birliği (AB) üyesi devletlerinin çoğu(3), Rusya ile yapılan bu ikili yatırım anlaşmalarına taraf durumdadır. Ancak Estonya, Letonya, İrlanda ve Malta, Rusya ile ikili yatırım anlaşması imzalamamışken; Hırvatistan, Kıbrıs Rum Kesimi, Polonya, Portekiz ve Slovenya sadece Rusya tarafından imzalanmış ancak onaylanmamış ikili yatırım anlaşmasına sahiptirler -dolayısıyla bunlar yürürlükte değildir. Benzer şekilde, Kanada, Güney Kore ve Birleşik Krallık’ın da Rusya ile ikili yatırım anlaşmaları varken, ABD-Rusya ikili anlaşmaları da sadece imzalanmış ancak onaylanmamıştır.
Genel olarak, yatırımın bulunduğu devletle yatırım anlaşması imzalamamış olan devletlerin yatırımcıları, özellikle yatırımlarını, yatırımlarının uygulama kapsamına girecek şekilde yeniden yapılandırmışlarsa(4), başka bir ikili yatırım anlaşmasının uygulama kapsamına göre diğer devletler tarafından imzalanan ikili yatırım anlaşmalarından da yararlanabilirler. Örneğin, ABD’li bir ana şirket Rusya’daki ticari faaliyetlerini Hollanda’daki bir şirket aracılığıyla yürütüyorsa, ana şirket dolaylı olarak Rusya’daki yatırımın (örneğin şirketin veya bir kısmının) sahibi olduğu için Hollanda-Rus ikili yatırım anlaşmasından dolaylı olarak yararlanabilir. Hollandalı bir şirket aracılığıyla Rusya'da faaliyet gösteren Hollandalı şirket teknik olarak Rusya’ya karşı tahkim sürecini başlatacak olan yatırımcıdır. Bununla birlikte, ikili bir yatırım anlaşması kapsamında fayda elde edilmesine yönelik bir yeniden yapılandırma, söz konusu anlaşmadan hariç tutulmamalı ve bir anlaşmazlık ortaya çıkmadan veya makul olarak öngörülebilir hale gelmeden önce gerçekleştirilmelidir [bu konuda bkz. Philip Morris/Avustralya vakası(5) (2015) paragraf:538-554]. Yabancı şirketler şimdi sadece bu tür adımları düşünürlerse, muhtemelen çok geç olacaktır.
Yapılan kamulaştırmaların iade edilmesi (return of expropriations)
Rus yetkililerin yabancı şirketlerin sahip olduğu varlıklara veya mülklere el koyması halinde, bu eylemler doğrudan alım teşkil edecek ve yatırımların doğrudan kamulaştırılması (direct expropriations of investments) olarak nitelendirilecektir. Bununla birlikte, yabancı yatırımcıların Rusya’daki yatırımları üzerinde artık kontrolleri yoksa yabancı yatırımcıların sahip olduğu şirketlere dışarıdan yönetimin planlı olarak atanması da dolaylı kamulaştırma (indirect expropriation) olarak nitelendirilebilir [bu konuda bkz. PSEG Global Inc. ve Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi/Türkiye vakası(6) (2007) paragraf:278]. Bu nedenle, Rus önlemlerinin, ilk bakışta kamulaştırma olduğu çok muhtemel görünmektedir. Devletlerin kamulaştırma hakkı (states have a right to expropriate) olsa da, yabancı yatırımlar etkilendiğinde belirli şartların (certain requirements) yerine getirilmesi gerekir. İkili yatırım anlaşmalarında kamulaştırmalara, yalnızca;
- Kamu yararına ve hukuka uygun bir şekilde (public interest and under due process of law) yürütülüyorsa,
- Ayrımcılık yapılmaksızın (without discrimination) yürütülüyorsa ve
- Hızlı, yeterli ve etkili bir tazminat ödenmesi (payment of prompt, adequate and effective compensation) eşlik ediyorsa
izin verildiği belirtilmektedir [Litvanya-Rusya ikili yatırım anlaşması(7), Madde 6(1)].
Kamulaştırma önleminin kamusal amacı, mahkemeler tarafından nadiren de olsa ikinci kez öngörülebilir [ancak bu konuda bkz. ADC-Macaristan vakası(8) (2006) paragraf:429-433] ve hangi varlıkların veya şirketlerin kamulaştırıldığına bağlı olarak, Rus planının örneğin işsizliği önlemek ve belirli malların üretimini sağlamak gibi kamu yararına (public interest) hizmet ettiği de kesinlikle iddia edilebilir. Rus önlemleri, Rus iç mevzuatına (Russian domestic legislation) veya kararnamelerine (decrees) dayanıyorsa ve yabancı bir yatırımcının kamulaştırmaya Rus mahkemelerinde itiraz etme seçeneğine sahipse yasal süreçlere uygun olabilir [bkz. örneğin Rusoro/Venezuela vakası(9) (2016) paragraf:389]. Bununla birlikte, Rus önlemleri seçici olarak belirli yabancı yatırımları ve yatırımcıları hedefliyorsa – Rusya’ya göre ‘dost olmayan’ devletlerden (unfriendly states) gelen yatırımcılar- alınan tedbirler ayrımcı olacaktır. Ancak buradaki en önemli engel (most significant hurdle), kamulaştırılan herhangi bir şirket, varlık veya mülk için ‘hızlı, yeterli ve etkili tazminat’ ödenmesi (payment of prompt, adequate and effective compensation) olabilir. Tazminat, özellikle yalnızca ABD doları, Avro, Çin yuanı, Japon yeni ve İngiliz sterlini gibi serbestçe dönüştürülebilir ve serbestçe kullanılabilir bir para biriminde ödenirse etkili olur [bkz. Örneğin Almanya-Rusya ikili yatırım anlaşması(10), Madde 4(2); Dünya Bankası Yönergeleri(11) (1992) s.43]. Rus rublesi cinsinden teklif edilen herhangi bir tazminat ölçütü karşılamayacaktır. Her halükarda, Rusya şimdilik isteksiz, hatta hızlı (prompt), yeterli (adequate) ve etkili tazminat (effective compensation) sağlayamıyor gibi görünmektedir.
Yatırım anlaşmaları kapsamındaki yükümlülüklerden kurtulma (Escaping Obligations Under Investment Treaties)
Rusya, diğerlerinin yanı sıra, uluslararası teamül hukuku (customary international law) kapsamında eylemlerinin haksızlığını engelleyen bir durum (circumstance precluding the wrongfulness) olarak, gereklilik iddiasına dayanarak tahkim yargılamasında kendini savunmaya çalışabilir (ARSIWA(12), Madde 25). Ancak, bu zorunluluk savunması istisnai bir mazerettir ve alınan önlemler Rusya’daki ekonomik krizle başa çıkmanın ‘tek yolu/only way’ [Madde 25/1(a)] olmalıdır. Ayrıca Rusya, istilasının ekonomik yaptırımları ve şirketlerin Rusya piyasasından çekilmesini tetiklediğini iddia ettiği zorunluluk durumuna [Madde 25/2(b)] katkıda bulunmuşsa, gereklilik iddiasına güvenemez. Her halükarda, savunma zorunluluğunun başarılı bir şekilde ileri sürülmesinin, herhangi bir tazminat borcunun bulunmadığını bile ima edip etmeyeceği şüphelidir [ARSIWA Madde 27: ‘Dava (…), tazminat sorununa (…) halel getirmez.’; bkz. örneğin CMS-Arjantin vakası(13) (2005) paragraf:383 ve devamı]. Bu zorunluluk ile bağlantılı olarak, bazı yatırım anlaşmalarında yer alan güvenlik istisnaları (security exceptions) olarak adlandırılan maddeler (clauses) de düşünülebilir, ancak Rusya tarafından imzalanan hiçbir ikili yatırım anlaşmasında bu tür hükümler bulunmaz [istisna olarak bkz. Macaristan-Rusya ikili yatırım anlaşması(14), Madde 2(3)].
Son olarak, Rusya yatırım süreçlerinin başlatılmasından önce ikili yatırım anlaşmaları tek taraflı olarak feshedecek olsaydı, bu anlaşmalar kapsamındaki yükümlülüklerinden kaçamazdı çünkü bunlar genellikle gün batımı (sunset) olarak adlandırılan hükümleri (clauses) içerir. Bu tür hükümler, ikili bir yatırım anlaşmasının sona ermesinden önce yapılan yatırımlar için, anlaşma sona erdikten sonra bile belirli bir süre için yatırım koruma rejimini korur [örneğin Rusya-İsveç ikili yatırım anlaşması(15), Madde 12(3): fesihten 20 yıl sonra]. Bu itibarla, yaşanan silahlı çatışmaların yatırım anlaşmalarının askıya alınmasına mı yoksa feshedilmesine(16) mi yol açacağı sorusunun tartışmalı olduğu ve büyük ölçüde anlaşmaların diline bağlı olacağı da belirtilmelidir. Her halükarda, Ukrayna hariç, yatırımcıların mahreç devletleri ile Rusya arasındaki ilişkilerde herhangi bir savaş veya silahlı çatışma bulunmamaktadır.
Rusya’nın kazanımlara uyumu (Russia’s Compliance With Awards)
Bir yatırım anlaşmazlığını kazanmak başka, parayı toplamak başka bir şeydir. Rusya mevcut konumunu tersine çevirmedikçe, Rusya’nın kendisine verilen herhangi bir kazanıma uyması beklenemez. Bugüne kadar Rusya’nın kamuya açık yatırım kazanımlarından hiçbirine gönüllü olarak uymadığı görülüyor. Bu nedenle, hükmedilen paranın tahsil edilebilmesi için yerel mahkemeler nezdinde icra takibi yapılması gerekecektir.
Tartışmasız en etkili tahkim yargılaması, katı uyum ve uygulama yükümlülükleri nedeniyle Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Sözleşmesinin(17) tahkim kuralları altında yürütülenlerdir (bkz. Madde 53; Madde 54). Ancak Rusya, ICSID Sözleşmesini yalnızca imzalamış, ancak hiçbir zaman onaylamamıştır. Bu itibarla, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) Tahkim Kuralları(18) gibi yalnızca ICSID dışı tahkim kuralları mevcuttur. Yine de, Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’nin (SSCB) halefi bir devlet olarak Rusya, en azından tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi (recognition and enforcement of arbitral awards)(19) ile ilgili olan ve yerel mahkemeler (domestic courts) tarafından tanınma ve tenfizin reddedilmesi için yalnızca sınırlı gerekçeler sağlayan New York Sözleşmesi’ne(20) taraftır.
Sadece bir Rus yerel mahkemesinin Rus devletine karşı bir karar tenfiz edip etmeyeceği konusunda spekülasyon yapılabilir, ancak devlete ait ve yurtdışında bulunan varlıklara karşı müsadere (enforcement) de bir seçenektir. Ancak bu durumlarda, yatırımcıların egemen amaçlardan ziyade ticari amaçlarla kullanılan varlıkları tanımlamasını gerektiren egemen dokunulmazlık savunması (sovereign immunity defense) mevcuttur. Merkez bankası da dâhil olmak üzere Rus devletinin varlıkları yaptırımlardan (sanctions) etkilenmiş ve dondurulmuş (frozen)(21) olsa bile, egemen amaçlar için dokunulmazlık hâlâ geçerli olacaktır. Rus ‘oligarklarının’ dondurulan varlıkları (frozen assets), ‘oligarklar’ (oligarchs) ile Rus yetkililer arasında yakın ilişkiler olsa bile, bu varlıklar Rus devletinin kendisine ait olmadığı için genellikle kullanılamayacaktır. Bununla birlikte, Ukrayna’ya karşı savaşın ışığında, uluslararası hukuka göre bir karşı önlem olarak Rusya dışındaki bir yerel mahkeme tarafından egemen dokunulmazlığın reddedilip reddedilemeyeceği ve uygulanmasına izin verilip verilmeyeceği meşru karmaşık sorular (intricate legal questions) ortaya çıkabilir. Ancak bu, büyük ölçüde henüz keşfedilmemiş yasal alana (unchartered legal territory) girecektir.
Uyumsuzluk ve uygulamama riskinden bağımsız olarak (irrespective of the risk of non-compliance and non-enforcement), yabancı yatırımcıların Rusya’ya karşı nihai kazanımlara (final awards) sahip olmalarından ötürü, gelecekte bir noktada Rusya, yeniden yabancı yatırım çekmeyi (attract foreign investment) ve uluslararası pazarlara erişmeyi (access the international markets) isteyebilecek [borç yeniden yapılandırması(debt restructuring) yüzünden] veya buna ihtiyaç duyabilecektir. Bu faktörler, kazanımların yerine getirilmesine veya yabancı yatırımcılarla uzlaştırma anlaşmaları yapılmasına yardımcı olabilir (bu açıdan Arjantin örneğine bakınız).
Sonuç
Rusya’nın Ukrayna’ya karşı istilası sürerken, ‘Batılı’ yaptırımlara ve Batılı şirketlerin Rus pazarından ayrılmasına karşılık olarak ‘millileştirme’ olarak adlandırılan planı Rusya için hem ekonomik hem de hukuki sıkıntılara yol açabilir. Eğer ‘millileştirme’ planı gerçekten uygulanırsa, (başarılı) yatırım tahkim iddialarının çığ gibi büyümesi beklenebilir. Her halükarda, yabancı yatırımcıların öngörülebilir gelecekte Rusya Federasyonu’ndan uzak duracakları kesin görünüyor, elbette Rusya’nın da onlarsız yaşayıp yaşayamayacağı görülecektir.
Bu çeviride yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Çevirideki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir. [İngilizceden Türkçeye çevrilen metnin orijinal künyesi şöyledir: Johannes Tropper, Russia’s Plans for ‘Nationalizing’ Foreign-Owned Companies: Here Come the Investment Disputes, Völkerrechtsblog, 29.03.2022, < https://voelkerrechtsblog.org/russias-plans-for-nationalizing-foreign-owned-companies/ > erişim tarihi 05 Nisan 2022 {Völkerrechtsblog, uluslararası kamu hukuku ve uluslararası hukuk düşüncesiyle ilgili tüm konularda akademik bir blogdur. Uluslararası hukuk hakkında bilimsel tartışma ve alışverişi teşvik etmek için internetin olanaklarını ve alanlarını kullanma fikriyle 2014 yılında kurulmuştur. Tüm içerik Açık Erişimdir. Genç Uluslararası Hukuk Bilimcileri Çalışma Grubu (Arbeitskreis junger Völkerrechtswissenschaftler*innen, AjV) çerçevesinde kurulmuştur. AjV, hukuk, siyaset bilimi ve uluslararası ilişkiler alanında görev yapmak üzere hazırlanan ve uluslararası hukuk sorunlarına ilgi duyan doktora öğrencileri, doktora sonrası akademisyenler ve akademisyenlerden oluşan resmi olmayan bir ağdır.}]
Bu çeviri bağlamında aşağıdaki çalışmalara da bakılabilir:
- Yavuz AKBULAK, Ukrayna Harekâtının Ekonomik Sonuçları (çeviri), Legal Blog, 15 Mart 2022, https://legal.com.tr/blog/genel/ukrayna-harekatinin-ekonomik-sonuclari/
- Yavuz AKBULAK, Küresel Ekonomik Yaptırımlara İlişkin Bazı Hususlar (derleme), Legal Blog, 14 Mart 2022, https://legal.com.tr/blog/genel/kuresel-ekonomik-yaptirimlara-iliskin-bazi-hususlar-derleme/
- Yavuz AKBULAK, Rusya’nın Ukrayna’yı İstilası ve Küresel Ticaret: Petrol ve Doğal Gazdan Daha Fazlası (çeviri), Legal Blog, 14 Mart 2022, https://legal.com.tr/blog/genel/rusyanin-ukraynayi-istilasi-ve-kuresel-ticaret-petrol-ve-dogal-gazdan-daha-fazlasi/
- Yavuz AKBULAK, Rusya’ya Yönelik Yaptırımlar, Kripto Paraların Daha Fazla Kabul Edilmesini Zorlayacak ve Kripto Para Şirketleri İçin Uyum Risklerini Artıracak (çeviri), Legal Blog, 02 Mart 2022, < https://legal.com.tr/blog/genel/rusyaya-yonelik-yaptirimlar-kripto-paralarin-daha-fazla-kabul-edilmesini-zorlayacak-ve-kripto-para-sirketleri-icin-uyum-risklerini-artiracak/
1- Bu çeviride ‘işgal’ tabiri yerine, ‘istila’ kavramı yeğlenmiştir.
2- Bu ikili yatırım anlaşmaları için lütfen bkz. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/175/russian-federation
3- AB üyesi devletler ile olan ikili yatırım anlaşmaları için lütfen bkz. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/175/russian-federation?type=bits
4- “Yatırımların Yapılanması ve Yeniden Yapılandırılması” konusunda bkz. https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-structuring-and-restructuring-of-investments
5- Philip Morris/Avustralya vakası (2015) için bkz. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf
6- PSEG Global Inc. ve Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi/Türkiye vakası (2007) için bkz. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0695.pdf
7- Litvanya-Rusya ikili yatırım anlaşması için bkz. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/1921/download
8- ADC-Macaristan vakası için bkz. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0006.pdf
9- Rusoro/Venezuela vakası için bkz. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7507.pdf
10- Almanya-Rusya ikili yatırım anlaşması için bkz. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/1398/download
11- “Dünya Bankası Yönergeleri” (1992) için lütfen bkz. https://documents1.worldbank.org/curated/en/955221468766167766/pdf/multi-page.pdf
12- “Uluslararası Haksız Eylemlerden Devletlerin Sorumluluğu” (Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts) konusunda bkz. https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_6_2001.pdf
13- CMS-Arjantin vakası (2005) için bkz. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0184.pdf
14- Macaristan-Rusya ikili yatırım anlaşması için bkz. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/1544/download
15- Rusya-İsveç ikili yatırım anlaşması için bkz. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2226/download
16- “Silahlı çatışmaların anlaşmalar üzerindeki etkilerine ilişkin taslak maddeler” (Draft articles on the effects of armed conflicts on treaties) konusunda bkz. https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/1_10_2011.pdf
17- “Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement of Investment Disputes/ICSID) Sözleşmesi” için bkz. https://icsid.worldbank.org/resources/rules-and-regulations/convention/overview
18- “Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Commission On International Trade Law/UNCITRAL) tahkim kuralları” için bkz. https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/contractualtexts/arbitration
19- Tenfiz (nüfuz): hükmün yürütülmesi, bir şeyin yerine getirilmesi. Hukuk âleminde ‘tenfiz’ ise, yabancı mahkemelerce verilen hükümlerin yerine getirilebilmesi için örneğin Türk mahkemeleri tarafından gerekli kararın verilmesidir.
20- “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” (United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards/New York, 10 June 1958) için bkz. https://www.newyorkconvention.org/english
21- Bu konuda (Does Foreign Sovereign Immunity Apply to Sanctions on Central Banks?/Merkez Bankalarına Olan Yaptırımlara Yabancı Egemen Dokunulmazlık Uygulanır mı?) bkz. https://www.lawfareblog.com/does-foreign-sovereign-immunity-apply-sanctions-central-banks