Kâr Dağıtımına İnce Ayar
Şirketlerde kâr dağıtımının iki yönü vardır: Finansal ve hukuksal.
Finans teorisi, yatırımcılarının piyasada elde edeceğinden daha yüksek getiri elde edecek yatırım projelerinin olması durumda, kârın dağıtılmayıp şirkette bırakılması, aksi halde kârın ortaklara şirkete yatırımlarının getirisi olarak kâr payı şeklinde dağıtılması gerektiğini söyler. Ancak uygulama çoğu zaman kitaba göre olmamaktadır.
Hukuk ise kârın ortaklara kim tarafından, nasıl ve hangi şartlarda dağıtılacağını ele alır. Öncelikle, kâr ve kâr payı Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde bir temel hak olarak korunan mülkiyet hakkı kapsamındadır.
Dolayısıyla, bu hakka yapılacak bir müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ancak bir “kanun”la yapılması gerekir. Ülkemizde de bu konudaki düzenlemeler halka kapalı şirketler açısından Türk Ticaret Kanunu (TTK), halka açık şirketler açısından ise TTK ve Sermaye Piyasası Kanunu’nda yapılmıştır.
Ülkemizde en çok görülen şirket türleri olan anonim ve limited şirketler açısından; TTK’nın 509 ve 608. maddelerinde kâr payının hesaplanma ve dağıtım yöntemi belirtilmiştir.
Bu maddelere göre, kâr payı sadece net dönem kârından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabilir. TTK’nın 408 ve 616. maddelerinde ise kâr payı hakkında karar verilmesi şirket genel kurullarının devredilmez yetkileri arasında sayılmıştır. Dolayısıyla, kârın dağıtılıp dağıtılmayacağı, dağıtılacaksa kanuna ve şirket esas sözleşmesine göre ne kadar dağıtılacağına ancak ortaklar genel kurulu karar verir.
Ticaret Bakanlığı, 31.03.2020 tarihinde Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB)’ne yazı yazmış ve Covid-19 virüsü nedeniyle sermaye şirketlerinin öz kaynaklarını korumasının önemine işaret ederek “Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliği'nin” 13/5. maddesine dayanarak, Kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında,
- geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi,
- Dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem kârının %25'ini aşmaması ve
- yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi hususlarının duyurulmasını istemiştir.
Bu yazıya istinaden TOBB da 01.04.2020 tarihinde söz konusu duyuruyu tüm oda ve borsalara ilan etmiştir.
Bakanlığın yazısı her ne kadar şirketlere talimat lisanıyla yazılmış olsa da bu yazıyı ancak bir tavsiye olarak değerlendirmek gerekir. Zira, TTK’nın açık hükümleri uyarınca kâr dağıtımı konusundaki tasarruf yetkisi münhasıran genel kurula aittir. Diğer taraftan bu yazının birtakım sonuçlarının olması da muhtemeldir.
Öncelikle, yazıda atıf yapılan Yönetmeliğin 13/5. maddesinde “Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi istenen konuların gündeme konulması zorunludur.” ifadesi yer almaktadır.
Dolayısıyla, bu madde Bakanlığa şirket genel kuruluna gündem koydurmanın ötesinde bir yetki vermemektedir. Ayrıca, aynı Yönetmeliğin 30. maddesinde yıllık kâr üzerinde tasarruf, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesi, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınmasının genel kurulun devredilmez görev ve yetkilerinden olduğu da belirtilmiştir.
Yönetmeliğe aykırı davranmanın müeyyidesi Yönetmelikte yer almamaktadır. Ancak, sicil müdürlüklerinin bu duyuruya aykırı olarak alınan genel kurul kararlarını tescilden kaçınma ihtimali bulunmaktadır. Zira, Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 34. maddesi uyarınca sicil müdürü ve yetkili personeli tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlü olup tescili istenen olgunun kanuni olarak sicile kaydı gerekli bir olgu olup olmadığı bu kapsamda incelenir.
Diğer taraftan, kâr dağıtımı konusundaki genel kurul kararları tescile tabi değildir. Bu nedenle, Bakanlığın duyurusuna uyulup uyulmadığının ticaret sicilinde incelemeye tabi tutulmaması gerektiğini düşünüyorum. Ancak, Bakanlık yazısını TOBB aracılığıyla duyurduğuna göre böyle bir amaç güdüyor olabilir. Bu gerekçeyle bir tescilden imtina durumuyla karşılaşılması halinde söz konusu Yönetmeliğin 39. maddesi uyarınca 8 gün içerisinde asliye ticaret mahkemesinde itiraz edilebilmesi mümkündür.
Genel kurul gündeminin hazırlanması, olağanüstü bir durum yoksa, anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdürler tarafından yerine getirilir. Genel kurulda gündeme bağlılık ilkesi gereği, kanuni istisnalar saklı kalmak kaydıyla gündemde bulunmayan konular genel kurulda müzakere edilemez ve karara bağlanamaz. Sermayenin en az onda birini oluşturan pay sahipleri TTK md. 411 uyarınca noter aracılığıyla gündeme madde koydurabilirler. Gündeme madde konulması istemi, çağrı ilanının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanmasına ilişkin ilan ücretinin yatırılması tarihinden önce yönetim kuruluna ulaşmış olmalıdır. Diğer taraftan, Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliği’nin 25. maddesinde pay sahiplerinin tamamının hazır bulunması halinde, gündeme oybirliği ile konu ilave edilebileceği belirtilmiştir. Bu durumda, duyuru tarihi itibariyle yapılmamış genel kurul toplantıları için yönetim kurulları henüz karar almamışsa Ticaret Bakanlığı duyurusu doğrultusunda gündemi oluşturarak genel kurul çağrısı yapılması uygun olacaktır. Çağrı yapılmış ve süreç başlamışsa genel kurulda oy birliğiyle duyurunun gündeme eklenip görüşülmesinde fayda bulunmaktadır. Yukarıda açıkladığım üzere, genel kurul kar dağıtımı konusunda kanun ve esas sözleşme sınırları içerisinde istediği şekilde karar verebilir.
Yönetim kurulu veya müdürler, Bakanlığın duyurusu sonrasındaki genel kurullar için gündemi söz konusu duyuruyu dikkate alarak hazırlamazsa ve genel kurulda da ortaklar oybirliğiyle gündeme ekleme yapmazsa, gelecekte şirketin veya ortakların uğrayabileceği zararlardan dolayı TTK md 553 uyarınca sorumlu tutulabilirler.
Peki Bakanlık duyurusuna aykırı olarak alınan genel kurul kararlarının iptali veya butlanı istenebilir mi?
TTK md. 445’te kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararlarının iptalinin istenebileceği belirtilmiştir. Bu noktada; kanun, esas sözleşme ve dürüstlük kuralına aykırılığın olmadığı, dolayısıyla iptalin söz konusu olamayacağı kanaatindeyim.
TTK’nın 447/c maddesinde ise genel kurulun Anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararlarının batıl olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar Bakanlık duyurusu, Covid19 nedeniyle şirketlerin sermayelerini koruma amacı taşısa da, kanun ve esas sözleşmeye uygun bir kâr dağıtımının şirketin sermayesini bozmaması nedeniyle butlanının da istenemeyeceğini düşünüyorum. Sermayesi korunmamış bir şirketin zaten kâr dağıtması düşünülemez.
Başta belirttiğim gibi Bakanlığın duyurusunu bir tavsiye olarak değerlendirmek gerekir. Şirketleri yönetenler zaten basiretli iş adamı olarak kârın dağıtılması konusunda yetkili olan genel kurula ekonomik şartlar hakkında gerekli bilgilendirmeyi yaparak sağ duyulu karar alınmasını sağlayacaklardır. Böyle bir ekonomik konjonktürde şirketlerin ekseriyetle kâr dağıtmayacağını düşünüyorum. Zaten bu sene perakende, online ticaret vb. birkaç sektör hariç şirketlerin kâr etmemesi de sürpriz olmayacaktır. Diğer taraftan, Bakanlık duyurusu, özellikle ortaklarının yabancı olduğu şirketler açısından ayrıca kritiktir. Zira, yabancı ortaklı Türk şirketlerinin dağıtacağı kârların yurt dışına transfer edileceği bir gerçektir. Bakanlık herhalde bu durumu da düşünmüş olmalı.
Özetle, 1 Nisan 2020’dan önce yapılan genel kurullar açısından herhangi bir şey yapmaya gerek bulunmamaktadır. Ancak bu tarih sonrasında yapılacak genel kurullar için gündeme Bakanlık duyurusu doğrultusunda madde eklemekte fayda vardır. Bu zor günlerde kârı dağıtmayıp şirkette tutmak en sağduyulu karar olacaktır.
Son söz: Cash is king (Nakit kraldır).
(Bu yazı, DÜNYA Gazetesi’nde yayımlanmış olup Sn. ERGİN'in özel izni ile yayımlanmaktadır.)