Mustafa BALCIGiriş: 15.02.2022 - 09:27Güncelleme:15.02.2022 - 11:04

3608OKUNMA

Kanun hükmünün Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ile çatışması hali

Çalışmamızda, uyuşmazlıkta uygulanacak bir kanun hükmünün gerek Anayasaya ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşan mahkemenin nasıl bir yol izlemesi gerektiği; uyuşmazlığa uygulanacak kanun hükmü ile AİHS hükmünün çatışması durumu ve bu durumun tespiti ile AİHS ile Anayasa hükümlerinin çatışması halinde hangi hükümlerin uygulanması gerektiği gibi uygulamada tartışmalı konular üzerinde bir sonuca varmaya ya da en azından fikir jimnastiği yapmaya çalışacağız.

KANUN HÜKMÜNÜN GEREK ANAYASAYA VE GEREKSE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ (AİHS) HÜKÜMLERİNE AYKIRI OLMASI HALİ

Anayasanın 152’nci maddesi⁽¹⁾ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40’ıncı maddesi⁽²⁾ hükümlerinde; mahkemece uyuşmazlıkta uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanaatine ulaşılması veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varılması halinde, mahkemece, kanun/Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün Anayasaya aykırılığının değerlendirilmesi için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulacağı öngörülmüştür.

Mevzuat hükmüne göre mahkemece, Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun Anayasa Mahkemesinin kaydına alınmasından itibaren⁽³⁾beş ay içinde başvuru hakkında karar verilmemesi durumunda uyuşmazlığı yürürlükteki kanun hükmüne göre karara bağlayacağı öngörülmüştür.

Diğer taraftan Anayasanın 90’ıncı maddesinde⁽⁴⁾ ise, milletlerarası andlaşmaların⁽⁵⁾ve Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların onaylanmasının TBMM tarafından uygun bulma kanunu ile gerçekleştirileceği ve Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı⁽⁶⁾ belirtildikten sonra,  2004 yılında, maddenin son fıkrasına usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı cümlesi eklenmiştir.  

Madde gerekçesinde; uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde, ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde  hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90’ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklendiği⁽⁷⁾ifade edilmiştir⁽⁸⁾.

Milletlerarası andlaşmaların Türk hukukundaki yeri konusunda gerek 1961 gerekse 1982 Anayasası iki  ana kural koymuştur.  Bunlardan birincisi andlaşmaların yasa gücünde olduğu, diğeri ise andlaşmaların anayasaya aykırılığının ileri sürülememesidir⁽⁹⁾.

Anayasanın 90’ıncı madde hükmüne göre tüm milletlerarası andlaşmalar değil temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükmü ile kanun hükmü arasında bir çatışma olması halinde milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kabul edilmiştir.

Madde hükmünde yer alan “temel hak ve özgürlükler” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği hususunda hukuki tartışmalar bulunmakla beraber, Anayasanın 90’ıncı maddesi hükmünden, 1982 Anayasası'nda yer verilen hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların kastedildiği görüşüne biz de katılıyoruz⁽¹⁰⁾.      

Diğer taraftan literatürde temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaları belirlerken, andlaşma isminden hareketle mi yoksa andlaşma ismine bakılmaksızın andlaşmanın içeriği itibariyle temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan andlaşma hükümlerinin mi kastedildiği hususunda tartışma bulunmakla beraber, biz de andlaşmaismine bakılmaksızın, andlaşma içeriği itibariyle 1982 Anayasa’sında yer verilen temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler bulunan milletlerarası andlaşmaların bu kapsamda kabul edilmesi gerektiği görüşüne⁽¹¹⁾ katılıyoruz.

Bilindiği üzere normlar hiyerarşisinde piramidin en üstünde yer alan ve temel norm olan Anayasanın altında kanunlar yer almaktadır. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların gerek Anayasaya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesine başvuru konusu yapılamaması ve gerekse kanun hükmü ile çatışması halinde milletlerarası andlaşma hükmünün uygulanacağına dair Anayasa hükmü nedeniyle normlar hiyerarşisinde milletlerarası andlaşmaların kanunların üstünde olduğu düşüncesi akla gelmekle beraber, bu konunun doktrinde tartışmalı olduğunu belirtmeliyiz⁽¹²⁾.  

İnsan hakları ile ilgili uluslararası metinlerin iç hukuktaki yerleri ve ulusal yasalar karşısındaki durumları ile ilgili, ilk açıklama, Danıştay Beşinci Dairesinin 22.5.1991 gün ve E:1986/1723, K:1991/933 sayılı Asım Aslan   kararında yer almıştır. Bu kararında, Daire, insan hakları uluslararası sözleşmelerinin “yasalar üstü” konumda olduğunu vurgulamıştır⁽¹³⁾. 

Temel hak ve özgürlüklere ilişkin yürürlüğe girmiş milletlerarası andlaşma hükümleri ile kanun hükümlerinin çatışması halinde sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlemesinde öncelik sonralık açısından bir ayrıma gidilmemiş olması nedeniyle, temel hak ve özgürlüklere ilişkin TBMM tarafından uygun bulma kanunu ile onaylanan milletlerarası andlaşma hükmünden sonra çıkarılmış olsa bile kanun hükmünün değil sözleşme hükmünün uygulanması Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkrasının bir gereği olarak gözükmektedir.

Netice itibariyle, kanun ile milletlerarası andlaşma hükümlerinin normlar hiyerarşisindeki yerinin neresi olduğu tartışmasına girilmeksizin, Anayasa koyucu tarafından uyuşmazlığa uygulanacak kanun ve milletlerarası andlaşma hükümlerinin çatışması halinde andlaşma hükümlerinin esas alınması esası kabul edilmiştir.  

Diğer taraftan literatürde Yılmazoğlu, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümlerinin kanun hükümlerine öncelik tanınmasında, hak ve özgürlüklerin korunmasında evrensel standartları ortaya koyan andlaşma hükümlerinin uygulanarak temel hak ve özgürlüklerin korunmasının amaçlandığı, dolayısıyla, kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşma hükümlerinin çatışması halinde her halükarda andlaşma hükümlerinin uygulanacağı şeklinde bir değerlendirme yapılmasının eksik olacağı, temel hak ve özgürlükleri daha fazla koruyan ve güvence altına alan andlaşma ise andlaşma hükümlerinin, kanun ise kanun hükümlerinin öncelikli olduğu görüşündedir⁽¹⁴⁾.

Kanun hükmü ile usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümlerinin çatışması halinde andlaşma hükümlerinin uyuşmazlıkta uygulanacağına dair Anayasanın 90’ıncı maddesinin arka planında, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası standardın ülkemiz açısından da geçerliliğini sağlamak ve bu standardın altında yapılan veya yapılacak kanun hükümlerinin ve dolayısıyla olası yaşanacak hak ihlallerinin de önüne geçmek olduğunu söyleyebiliriz.

Nitekim AİHS’ye taraf olan devletler sözleşmeye aykırı kuralları koymama ve var olan bu nitelikteki kuralları da sözleşme ile uyumlu hale getirme yükümlülüğü altına girmişlerdir⁽¹⁵⁾.

Çalışmanın başındaki uyuşmazlıkta uygulanacak bir kanun hükmünün gerek Anayasaya ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşan mahkeme nasıl bir yol izlemesi gerekir? sorusuna döndüğümüzde;

Anayasanın 148’inci maddesinde kanunların Anayasaya aykırı olup olmadığını denetleme yetkisi Anayasa Mahkemesine verilmiş olmakla beraber,  Yüksek Mahkeme tarafından bu yetki kendiliğinden kullanılamamakta ve kanun hükmüne karşı Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı bulunanların başvurusu⁽¹⁶⁾ veya mahkemelerce Anayasanın 152’nci maddesi uyarınca uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle başvuru yapması ile mümkün hale gelmektedir.

Görülmekte olan bir davada mahkeme tarafından uyuşmazlığa uygulanacak kanun hükmünün hem Anayasaya hem de iç hukukun bir parçası haline gelmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükmüne aykırı olması halinde mahkemenin nasıl bir yol izleyeceği hususunda hukuki tartışmanın bulunduğunu söyleyebiliriz. Böyle bir durumla karşılaşan bir mahkeme üç şekilde hareket edebilir:

1. seçenek: Anayasanın 152’nci maddesi uyarınca kanun maddesinin iptal edilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi yolunu tercih ederek başvuruda bulunmak ve 5 ay içinde AYM tarafından karar verilmemesi halinde kanun hükmü doğrultusunda karar vermek.
2. seçenek: Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkrası hükmü uyarınca kanun hükmünü ihmal ederek uyuşmazlıkta AİHS hükmünü uygulamak.
3. seçenek: Anayasanın 152’nci maddesi uyarınca kanun maddesinin iptal edilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi yolunu tercih ederek başvuruda bulunmak ve 5 ay içinde AYM tarafından karar verilmemesi halinde bu kez kanun hükmü doğrultusunda değil Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkrası hükmünü uygulayarak AİHS hükmüne göre karar vermek.

İdari yargı mensuplarının bu konudaki görüşünü bir nebze yansıtabilmek ve öğrenebilmek amacıyla bir anket sorusu hazırlanmış ve 148 idari yargı mensubunun katılımıyla gerçekleştirilen tek soruluk ankette⁽¹⁷⁾; uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünün gerek Anayasanın hak arama özgürlüğü ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) adil yargılanma (mahkemeye başvuru ilkesi) hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varan bir hakim nasıl bir yol izlemelidir? şeklindeki soruya verilen yanıtlar oransal olarak, aşağıda grafik şeklinde gösterilmiştir.

Ankete katılım sayısının idari yargı hâkim sayısının yüzde 10’unu bulmamakla beraber idari yargı mensuplarının bakış açısı yönünden ipucu olabilecek bir veri olduğunu düşünüyoruz.

Anket sonucuna bakıldığında; 62 katılımcı, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunup, 5 aylık sürede başvurunun sonuçlanmaması halinde mevcut kanun hükmüne göre karar veririmşeklinde tercihte bulunmuş; 55 katılımcı somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunup, 5 aylık sürede başvurunun sonuçlanmaması halinde mevcut kanun hükmüne göre değil AİHS hükümlerine göre karar veririm şeklinde tercihte bulunmuş ve 27 katılımcıise somut norm denetimi yoluna başvurmaksızın kanun hükmünü ihmal ederekdoğrudan AİHS hükümlerine göre karar veririm şeklinde tercihte bulunmuştur.

Anket sonucu değerlendirildiğinde;

• Birinci görüşü tercih edenler açısından; somut norm denetimi sürecinin bir bütün olarak kabul edildiği ve 5 aylık sürede başvurunun karara bağlanmaması halinde uyuşmazlığın yürürlükteki kanun hükmüne göre karara bağlanacağını öngören düzenlemenin uygulanması gerektiği;
• İkinci seçeneği benimseyenlerin uyuşmazlıktaAnayasanın 152’nci maddesinin mi yoksa 90’ıncı maddesinin mi uygulanacağı tartışmasına mahal vermemek veya somut norm denetimi yoluna başvurulursa kanun hükmünün uygulanması gerekebileceği düşünceleriyle Anayasaya aykırı olarak gördüğü kanun hükmüne ilişkin somut norm denetimi yoluna gidilmeksizin doğrudan Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkrası hükmünün uygulanarak sözleşme hükmüne göre karar verilmesi gerektiği;
• Üçüncü seçeneği tercih edenlerin ise Anayasaya aykırı bir kanun hükmünün hukuki varlığını sona erdirmek için somut norm denetimi yolunu kullanmakla beraber, uyuşmazlığın karara bağlanması hususunda Anayasanın 90’ıncı maddesinin uygulanmasının bir çelişki olmayacağı şeklinde bir değerlendirme içerdiğini söyleyebiliriz.

Diğer taraftan Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkrası hükmü uyarınca uyuşmazlık hakkında kanun hükmünün değil milletlerarası andlaşma hükmünün uygulanacağının kabul edilmesi halinde Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi başvurusu için gerekli olan başvuruya konu kanun hükmünün uyuşmazlığa uygulanacak olması unsurunun gerçekleşmediği gerekçesiyle somut norm denetimi başvurusunun ilk inceleme aşamasında tespit edilerek başvuruya konu kanun hükmünün davada uygulanacak kural olma niteliği taşımadığı için mahkemenin yetkisizliği nedeniyle ret kararı verebilme ihtimali⁽¹⁸⁾ de gözden uzak tutulmaması gereken bir durumdur. Diğer taraftan bu değerlendirmeye katılmadığımızı ve gerekçesini aşağıda paylaşacağız.

Konuya ilişkin değerlendirmemize gelince; uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünün hem Anayasaya hem de AİHS’ye aykırılık taşıması durumunda mahkeme tarafından somut norm denetimi yoluna başvurulması gerekir. Anayasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmış bir kanun hükmünün hukuki varlığının sona erdirilmesi hukuk devletinin de bir gereği olup, kanun hükmü sadece uyuşmazlığa uygulanmaya devam etmeyecek, diğer taraftan gerek devletin organları gerekse kişiler için de uyulması gereken bir düzenleme olarak varlığını sürdürecektir. Mahkemenin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünün Anayasaya aykırılığını saptadıktan sonra, kanun hükmünün iptal edilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi yolunu kullanması Anayasanın mahkemelere tanıdığı bir yetki olduğu kadar, hukuk devleti ilkesinin hâkim kılınması anlamında da bir görev olduğu düşüncesindeyiz.

Buradaki sorunun; mahkemece yapılacak başvurunun Anayasa Mahkemesinin kaydına girmesinden sonraki beş aylık süre sonunda,  başvuru hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından karar verilmemesi durumunda uyuşmazlığın yürürlükteki kanun hükmüne göre karara bağlayacağını öngören 152’nci maddesinin mi yoksa kanun ile usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükmünün mü uygulanacağıhususunda düğümlenmiş olduğu görünmektedir.

Kanımızca böyle bir durumla karşılaşılması halinde Anayasanın 90’ıncı maddesi uyarınca sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu görüşümüzün altında iki temel gerekçe bulunmaktadır.

İlk olarak, Anayasanın 152’nci madde hükmü somut norm denetimi yoluna ilişkin getirilmiş bir düzenleme olup, başvuru hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından 5 ay içinde karar verilmemesi durumunda uyuşmazlığın yürürlükteki kanun hükmüne göre karara bağlanacağını öngörmektedir. 1961 Anayasasında, Anayasa Mahkemesinin üç ay içinde başvuruyu karara bağlanmaması durumunda mahkemenin kendi kanısına göre uyuşmazlığı çözümleyeceği⁽¹⁹⁾  öngörülmüşken, 1982 Anayasasında ise mahkemenin, mevcut kanun hükmüne göre uyuşmazlığı çözümleyeceği öngörülmüştür. Dolayısıyla, kanun hükmü ile andlaşma hükümlerinin çatışması halini düzenleyen Anayasanın 90’ıncı maddesi hükmü Anayasanın 152’nci maddesine göre özel bir düzenlemedir.

İkinci olarak, dikkatlerden kaçırılmaması gereken bir başka husus, Anayasanın 152’nci maddesindeki yürürlükteki kanun hükmüne göre karara bağlanacağına ilişkin düzenlemenin kabul edildiği tarihte Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkrası hükmünün henüz düzenlenmemiş olmasıdır.Anayasa koyucu uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmü ile usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükmünün çatışması halinde sözleşme hükümlerinin uygulanacağını belirtmek suretiyle hem en son iradesini bu şekilde tecelli ettirmiş hem de kanun ile andlaşma hükümlerinin çatışması halini özel olarak değerlendirmiş ve tercihini milletlerarası andlaşmadan yana kullanmıştır.

Dolayısıyla Anayasanın 152’nci maddesinde yer alan kanun hükmüne göre uyuşmazlığın karara bağlanacağını öngören hükmün, usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar yönünden geçerliliğinin bulunmadığı düşüncesindeyiz.

Ayrıca aksi yönde yapılacak değerlendirme ve kabul, mahkemelerce uyuşmazlığa uygulanacak kanun hükmünün hem Anayasaya hem de AİHS’ye aykırı görüldüğü hallerde somut norm denetimi yolunun kullanılmayarak doğrudan Anayasanın 90’ıncı maddesi uyarınca andlaşma hükmüne göre karar verilmesi şeklinde uygulama yaygınlık kazanacak ve uyuşmazlık bakımından andlaşma hükümleri uygulansa da Anayasaya aykırı kanun hükmü varlığını devam ettirecek ve bir anlamda somut norm denetimi uygulanamaz hale gelecektir.

Son olarak bir hususu daha dile getirmek isteriz; bazen kanun ile andlaşma hükmünün çatışmasına, kanunda bulunan bir düzenleme değil bilakis kanunda bulunmayan bir düzenleme de sebebiyet verebilmektedir. Örneğin; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda mücbir sebep hallerinde dava açma süresinin işlemeyeceği yönünde bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle mücbir sebep halinde dava açma süresinin işlemeye devam edeceği ve dava açma süresinin durmayacağı yönündeki görüş yargı kararlarına hâkimdir.

Mücbir sebep nedeniyle kişinin fiilen dava açma hakkını kullanabilme imkânının bulunmadığı veya insan yaşamını tehlikeye sokacak derecede çok zor şartlar altında olduğu (mücbir sebep ile davanın süresinde açılamama arasında nedensellik bağının bulunduğu) durumlarda mücbir sebebin dava açma süresini durdurucu etkisinden yararlandırılması gerekmektedir. Aksi bir değerlendirme ile davanın yasal sürede açılmadığı gerekçesiyle davanın süre yönünden reddine ilişkin kararlar Anayasanın 36’ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ile AİHS 6’ncı maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının alt ilkesi mahkemeye başvuru hakkını ihlal edeceği görüşündeyiz.⁽²⁰⁾

UYUŞMAZLIKTA UYGULANACAK KANUN HÜKMÜ İLE AİHS HÜKMÜNÜN ÇATIŞMASI VE BU DURUMUN TESPİTİ 

Çalışmanın bu kısmında, mahkeme tarafından uyuşmazlığa uygulanacak kanun hükmünün AİHS hükümlerine aykırı olduğunun tespit edilmesi sonrasında, Anayasanın 90’ıncı maddesi uyarınca kanun hükmünün ihmal edilerek andlaşma hükmünün uygulanması konusu üzerinde duracağız.

Anayasanın 90’ıncı maddesi uyarınca, böyle bir durumda uyuşmazlık hakkında temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükmünün uygulanacağı belirtilmesine karşın niçin böyle bir konu başlığı açıldığı sorusu akla gelebilir?

Bu konu başlığının arka planında uyuşmazlığa uygulanacak kanun hükmü ile andlaşma hükümlerinin çatışıp çatışmadığının nasıl ve ne şekilde tespit edileceği sorusu yatmaktadır. Mahkemelerce uyuşmazlıklarda kanun hükümlerinin AİHS hükümleri ve hatta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına aykırı olduğundan bahisle adeta Anayasa Mahkemesinin yerine geçerek ve yasama organının iradesini ortadan kaldıracak şekilde kanun hükmünün uygulanmayıp yorum suretiyle AİHS hükümlerini uygulamak suretiyle adeta kanunları yok saymaya giden bir uygulamaya yönelebileceği kaygısının bulunduğunu söyleyebiliriz.

Ancak unutulmaması gerekir ki, yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükmünün kanun hükmüyle çatışması halinde andlaşma hükümlerinin uygulanacağı hususu Anayasa koyucunun iradesi olup, bilakis, açık Anayasa hükmüne rağmen AİHS hükümlerine aykırı kanun hükmünü uygulamak Anayasanın amir hükmüne aykırı bir durum olacaktır.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 2013 yılında bireysel hak ihlali başvurusuna ilişkin verdiği 2013/2187 sayılı kararında⁽²¹⁾; temel hak ve özgürlüklere ilişkin kanun hükmü ile sözleşme hükmünün çatışması halinde andlaşmaların kanun hükümlerine nazaran öncelikle uygulanacağı ve bu kapsamda Sözleşmenin ve AİHM içtihadının uyuşmazlığın karara bağlanmasında dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Uluslararası andlaşmaların/sözleşmelerin yorumu 22.5.1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 31 ve devamı maddelerine tabiyse de Türkiye bu andlaşmayı henüz onaylamadığından uluslararası andlaşmaların/sözleşmelerin yorumunda Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi hükümleri uygulanamayacaktır.⁽²²⁾

Anayasanın 90’ıncı maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı ifadesi yer almakta olup, çatışmanın varlığından bahsedebilmek için kanun ve sözleşme hükümleri arasında bir çatışma mı olması gerektiği yoksa AİHS’nin uygulayıcısı AİHM içtihatlarının da bu kapsama dâhil olup olmadığı hususu önemli bir tartışma konusudur.

Bu konuya lafzi yorum yapılarak sadece sözleşme ve kanun metnine bakılarak çatışmanın varlığının bulunup bulunmadığı tespit edilmeli şeklinde bir yaklaşımın,  AİHS hükümlerinin iç hukukta uygulanmasını daraltıcı bir sonuç doğuracağı açıktır. Diğer taraftan, literatürde temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükmünün kanun hükmüyle çatışıp çatışmadığının tespitinde AİHS metni ile yetinilmemesi gerektiği ve AİHS’de yer alan normlara anlam kazandıran AİHM içtihatlarının da göz önünde bulundurulması gerektiği dile getirilmiştir⁽²³⁾.

Belki de konunun can alıcı noktasını burası oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bireysel hak ihlali başvurularına ilişkin kararlarda, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere ilişkin ihlal başvurularını karara bağlarken, doğal olarak andlaşma hükümlerinin uygulayıcısı AİHM kararlarına çok sayıda atıfta bulunmaktadır.

Danıştay kararlarına bakıldığında salt andlaşma hükümleri ile yetinilmediği ve uyuşmazlıklar karara bağlanırken konuya ilişkin emsal nitelikte AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlara yer verildiği görülmektedir.

Örneğin; Danıştay Sekizinci Dairesince2017 yılında verilen bir kararla⁽²⁴⁾; idare mahkemesi kararının, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin, AİHM’nin mahkemelerindavanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulayan bir kararını da gerekçeleri arasında yer vererek mahkemeye erişim hakkının engellendiği gerekçesiyle maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. 

Danıştay Yedinci Dairesince2018 yılında verilen bir kararda ise⁽²⁵⁾;  hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkından ne anlaşılması gerektiği hususunda AİHM kararlarına atıfta bulunulmuş, ve Gümrük Yönetmeliği uyarınca ihtirazi kayıtla beyan edilen vergilerin iki katı tutarında para cezası kadar teminat yatırılmasının istenilmesi işlemiyle kesin olmayan, muhtemel bir ceza için davacının ekonomik olarak zor durumda bırakılması durumunun söz konusu olduğu gibi, davacının ihtirazi kayıtla beyan ettiği vergilere karşı itiraz hakkının dolayısıyla da, olası bir uyuşmazlığın mahkemeye taşınmasının engellendiği dolayısıyla; gerek Anayasanın ilgili hükümleri uyarınca gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının idare tarafından kamu gücünü kullanılarak ihlal edildiği sonucuna varılarak davanın reddine dair mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Konuya ilişkin değerlendirmemiz; temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası andlaşma hükümleri genel, soyut ve kriter belirleyici nitelikte olup, bu nedenle andlaşmaya konu temel hak ve özgürlüklerin içinin doldurulması ve somutlaştırılması hususunda AİHS hükümlerini yorumlama ve uygulamaya yetkili AİHM içtihatlarını dikkate almaksızın salt kanun ve andlaşma metinlerinin karşılaştırılması suretiyle çatışmanın bulunup bulunmadığını tespit etmeye çalışmanın eksik ve hatalı bir yorum yöntemi olacağı ve içtihat halini almış AİHM kararlarının da sözleşme hükmü ile birlikte değerlendirilmek suretiyle bir çatışmanın bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.        

Anayasanın 90’ıncı maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklik ile birlikte uyuşmazlığa uygulanacak kanun hükmünün, normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında bulunan milletlerarası andlaşma hükmüne aykırı olması halinde, uyuşmazlıkta kanun hükmünün uygulanmayıp andlaşma hükmüne göre karar verilmesinin yargının aşina olduğu ve hemen kabullenebildiği bir durum olmadığını söyleyebiliriz. Yukarıda yer verdiğimiz anket de bu değerlendirmeyi teyit etmektedir.

1982 Anayasası’nda kanun hükmünün Anayasaya aykırı görülmesi halinde somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması ve başvurudan itibaren beş ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmemesi durumunda Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilen mevcut kanun hükmünün uygulanması şeklindeki uygulamaya aşina olan yargının, yani başka bir ifadeyle, Anayasaya aykırı olduğunu değerlendirdiği bir kanun hükmünü uygulamak durumunda kalan yargı tarafından, kanun hükmünün AİHS ile çatışması halinde, kanun hükmünün uygulanmayarak, normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında yer aldığı kabul edilen AİHS hükmünü uygulama ve andlaşma hükümlerine göre uyuşmazlığı karara bağlama konusunda çekingen davrandığını söyleyebiliriz.

Anayasanın 90’ıncı maddesinin amir hükmü gereği uyuşmazlığa uygulanacak kanun hükmünün AİHS hükümleri ile çatışma halinde olduğu durumlarda, AİHS  hükümlerini  uygulamayı alışkanlık edinmek temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından ve özellikle muasır medeniyetler seviyesinin üzerine çıkma ülküsü bulunan ülkemiz açısından gerekli ve olması gereken bir durumdur.

Nitekim, çok yakın tarihli bir istinaf dairesi kararında⁽²⁶⁾ 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununu 27. maddesinin (4) numaralı fıkrasına 7351 sayılı Kanunun 2’nci maddesi ile eklenen cümleyle, vergi kanunları uyarınca iadesi talep edilen vergilere ilişkin olarak açılan davalarda, dava konusu tutarın yüzde ellisi oranında teminat alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği kuralı getiren kanun hükmünün; AİHS’nde yer alan adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkına ölçülü olmayan şekilde kısıtlama getirildiği ve Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ile çatıştığı sonucuna varılarak, Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkrası amir hükmü uyarınca 2577 sayılı Kanunun 27’nci maddesinin (4) numaralı fıkrasına 7351 sayılı Kanunun 2’nci maddesi ile eklenen kuralın uyuşmazlıkta uygulama önceliği bulunmadığından, davacının yürütmenin durdurulması isteminin teminat alınmaksızın kabul edilmesine karar verilmiştir.               

AİHS HÜKMÜ İLE ANAYASA HÜKMÜNÜN ÇATIŞMASI HALİ

Bir başka önemli konu ise AİHS hükmü ile Anayasa hükmünün çatışması halinde hangi hükümlerin uygulanacağı konusudur. Gözübüyük/Gölcüklü gibi bazı yazarlar Anayasa ile milletlerarası andlaşma hükümlerinin çatışması halinde anayasanın değil andlaşma hükümlerinin uygulanacağı,  iç hukukun bir parçası olan andlaşmanın Anayasaya aykırı kurallar içerse bile anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceğine göre, andlaşma hükümlerinin uygulanacağı anlamına geldiği, Anayasadaki düzenlemenin andlaşmadan önce ya da sonra çıkmış olmasının, bu kuralın uygulanmasında herhangi bir etkisinin bulunmadığı görüşündedir⁽²⁷⁾.

Milletlerarası hukuk ve iç hukuk ilişkisi hukuk düzeninin birbirinden bağımsız, ayrı iki düzen oluşturduğu (düalist/ikici görüş) veya bir takım ayrılıkları bulunmakla birlikte söz konusu düzenlerin bir bütünün parçası (monist/tekçi görüş) olduğu ikili ayrımında ele alınmaktadır⁽²⁸⁾. Uluslararası hukukun iç hukuk karşısında üstünlüğü sorunu, eğer düalist anlayış kabul edilirse, ortaya çıkmayacaktır. Zira bu anlayışta, iç hukuk ve dış hukuk eşit, bağımsız ve ayrı iki sistem oluşturacaktır⁽²⁹⁾.

Bir bütün olarak milletlerarası andlaşmalar Türk hukukundaki geçerliliklerini 1982 Anayasası'nın 90’ıncı maddesine borçlu oldukları için normlar hiyerarşisinde anayasanın altında yer almaktadır⁽³⁰⁾.

Uluslararası yargı ve hakemlik uygulamasının, genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının, anayasal normlara üstünlüğü prensibinin teyit ettiği bir gerçek olsa da, bu prensibin müeyyidesi, anayasa normunun geçersizliği değil, onun uluslararası düzeyde “ileri sürülememesi (inopposabilité)”dir. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibi uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının geçerliliğini etkilemez. Bu normlar uluslararası düzeyde dermeyan edilemese de, iç hukuk bakımından mevcut olmaya devam ederler⁽³¹⁾.

Dolayısıyla konuyu iki yönüyle ele aldığımızda uluslararası yargı organı olan AİHM açısından baktığımızda Anayasa hükümlerinin, AİHS karşısında bir geçerliliğinden bahsedilemeyecektir. AİHS hükümlerine uyma ve mevzuatını uyumlu hale getirme taahhüdünde bulunan devletlerin bu taahhüdünü yerine getirmeyerek temel norm olan Anayasada AİHS hükümlerine aykırı hükümler bulundurmaya devam etmesi ve bu nedenle AİHS hükümlerinin ihlaline yol açacak idari ve yargısal uygulamalara devam edilmesi nedeniyle AİHM tarafından hak ihlali kararı verilecek olması ayrı bir konu; iç hukuk yönünden AİHS hükümlerinin Anayasa ile çatışması halinde, iç hukukta daha üstün ve temel norm olan Anayasa hükmünün hukuken geçerli olacağı ise ayrı bir konudur.

Örneğin; 2802 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından verilen disiplin cezalarından meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz. Bu hüküm AİHS’nin 6’ncı maddesinde düzenlene adil yargılanma hakkı kapsamında, mahkemeye erişim hakkı yönünden ihlal edici nitelikte bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Ancak 2802 sayılı Kanundaki düzenlemenin aynısı Anayasanın 159’uncu maddesinde yer almaktadır.

Dolayısıyla iç hukuk yönünden baktığımızda AİHS hükümlerine aykırı olduğu değerlendirilse de Anayasadaki hüküm ile AİHS hükmü çatışması halinde temel norm olan Anayasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Aksi takdirde Anayasanın açık hükmü ihmal edilerek milletlerarası andlaşma hükmünün uygulanması AİHS yönünden belki hak ihlal doğmasını engelleyecek olabilirse de, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu şeklindeki Anayasanın 11’inci maddesine aykırı olacaktır.

Nitekim Anayasada milletlerarası andlaşmanın kanun hükmünde olduğu açıkça vurgulanmış ve milletlerarası andlaşmanın kanun ile çatışması halinde andlaşma hükümlerine öncelik verilmiş olup, Anayasa hükümlerine karşı milletlerarası andlaşma hükümlerine böyle bir imtiyaz ve öncelik tanınmamıştır. 

Daha da ötesi Anayasanın ihmal edilerek AİHS hükmünün uygulanması asli kurucu iktidarın devre dışı bırakılarak bir anlamda hukuki anlamda devrim yapılması anlamına da gelecektir. AİHS hükümlerine aykırı olan Anayasa hükümlerinin yine TBMM değiştirilmesi tek seçenek olarak görünmektedir.

Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun2021 yılında verdiği bir kararda⁽³²⁾; temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşme hükümlerinin normlar hiyerarşimizde aynı konuyu düzenleyen kanun hükümlerinin üzerinde, ancak, Anayasa hükümlerinin altında yer aldığı ve Anayasa hükümleri ile sözleşme hükümleri arasında çatışma olduğu takdirde, mahkemelerce sözleşme hükümlerinin ihmal edilip Anayasa hükümlerinin uygulanmasının Anayasal bir zorunluluk olduğu ifade edilmiştir.

Diğer taraftan bu görüşe karşı görüş olarak, yukarıda kanun ile milletlerarası andlaşma hükümlerinin çatışması bahsinde Yılmazoğlu’nun da işaret ettiği üzere, temel hak ve özgürlüklerin korunması ve güvence altına alınması hususunda hangi düzenleme daha çok koruma ve güvence sağlıyorsa o düzenlemenin uygulanması gerektiği görüşü, burada da ileri sürülebilir olmakla beraber, yukarıda açıklamaya çalıştığımız sebeplerle bu görüşe katılmıyoruz.

SONUÇ OLARAK;

Uyuşmazlığı karara bağlayacak mahkeme tarafından dava konusu olaya uygulanacak kanun hükmünün hem Anayasa hem de AİHS hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığında, mahkemece Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkrası hükmü uyarınca AİHS hükümlerine göre karar verilmesi Anayasanın amir hükmüne uygun olmakla beraber, aynı zamanda Anayasaya da aykırı olduğu değerlendirilen kanun hükmünün hukuk sistemindeki varlığına son verilebilmesi için Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi yoluyla başvuruda bulunulması ve beş aylık sürede Anayasa Mahkemesi tarafından başvuru hakkında karar verilmemesi halinde kanun hükmüne göre değil AİHS hükümlerine göre karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

AİHS insan hakları kriterleri açısından binlerce yıllık insanlık tarihi ile birlikte gelişmiş evrensel nitelik kazanmış temel hak ve özgürlükleri koruma altına almayı amaçlayan bir milletlerarası andlaşma olup, Anayasa koyucu tarafından 2004 yılında Anayasanın 90’ıncı maddesinin beşinci fıkra hükmü uyarınca uluslararası insan hakları standardının altına düşürecek nitelikteki kanun hükümleri ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümlerinin çatışması halinde kanun hükmünün değil andlaşma hükmünün uygulanması gerektiğini kabul etmiştir.

Temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümleri ile kanun hükmü arasında çatışmanın bulunup bulunmadığının tespitinde salt sözleşme metni ile sınırlı kalınmamalı ve andlaşma hükümlerinin yorumlayıcısı ve denetleyicisi AİHM içtihatlarının da dikkate alınması gerekmektedir.

Milletlerarası andlaşma hükümleri kanun hükmü niteliğinde olup, geçerliliğini ve kanun karşısındaki üstünlüğünü Anayasadan almakta, milletlerarası andlaşma hükmünün Anayasa hükümleri ile çatışması halinde normlar hiyerarşisinde temel norm olan Anayasa hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Aksi bir değerlendirme asli kurucu iktidarın iradesine aykırılık oluşturacağı gibi normlar hiyerarşisine de açıkça aykırılık teşkil edecektir. Bu durumun düzeltilmesinin tek yolu TBMM tarafından Anayasa değişikliği yapılmasıdır.

1- Anayasanın “7. Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
    Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
    Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.   
    Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükümleri yer almaktadır.
2- 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinde;
    “(1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa;
a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını,
            b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini,
          c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir.
    (2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir.
    (3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir.
    (4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir.
    (5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” ifadeleri yer almaktadır.
3- Uygulamada Anayasa Mahkemesince, başvurunun hangi tarihte kayda alındığı ve esas numarası bilgisi mahkemeye yazılı olarak bildirilmektedir.
4- Anayasanın “D. Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinde; “
Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
    Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
    Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
    Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.
    Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004- 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” ifadeleri yer almaktadır.
5-  Anayasadaki ifadeye sadık kalınarak milletlerarası andlaşma ifadesi kullanılacaktır.
6- “Anayasa’ya göre, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz”(m. 90/son).Yani kural olarak sözleşmeler yasa gücündeler; ancak bunların özellikleri gereği Anayasa’ya aykırılıkları iddiası ile Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılamamaktadır. Bu hususta madde gerekçesinde, 1961 Anayasası’nın 65. maddesinde yer almış olan düzenlemenin “ihtiyaca cevap verdiği ve uygulamada iyi işlediği” ifade edilerek, 1961 Anayasası’nın 65. maddesinin gerekçesinin aynen benimsendiği ifade edilmiştir. 1961 Anayasası’nın 65. maddesinin gerekçesinde ise konu, “milletlerarası anlaşmaların Anayasa’ya uygunluğunun murakabesi konusunda, kanunlarla ilgili murakabeye nazaran farklı bir usul getirilmektedir.
    Gerçekten, bir anlaşmanın yürürlüğe girmesinden sonra Anayasa’ya aykırılığı dolayısıyla iptalinin, devletin milletlerarası sorumluluğunu doğurmaması için, bu murakabenin, teşrii organın tasvibinden geçmeden önce tahrik edilmesi ve sonuçlandırılması zaruridir” şeklinde değerlendirilmiştir.” İbrahim Şahbaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Yargı Sistemindeki Yeri, TBB Dergisi, Sayı 54, 2004, ss.178-216. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2004-54-66 (erişim tarihi 06.02.2022).
7- Maddenin ilk halinde “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” ifadeleri yer almaktaydı.
8- https://www.anayasa.gov.tr/media/6382/gerekceli_anayasa.pdf (erişim 06.02.2022).
9- Şeref Gözübüyük/ Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulaması, 7. Bası, Ankara, 2007, s. 19.
10- Yahya Berkol Gülgeç, Normlar Hiyerarşisi, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016, s. 159-162.
11-“kanaatimizce izlenmesi gereken yol, andlaşmaların isimlerinden ve içerdikleri sair düzenlemelerden farklı olarak uygulanacak normlara odaklanmak ve andlaşma normu ile kanunun düzenlediği konuları esas alma bağlamında karşılaştırmaktır” Ünsal Dönmez/Taylan Barın, Boşanma Sonucunda Birlikte Velayetin Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Sorunu, TAAD, Yıl:9, Sayı:35, Temmuz 2018, ss. 175-210.
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/980808  (erişim tarihi 10.02.2022).
12- Dönmez/Barın, Anayasa’nın 90’ıncı maddesine eklenen cümlenin anlamının sadece birbiriyle çelişen iki farklı hukuk normundan hangisinin esas alınacağı sorununun çözümüne başka bir ifadeyle yorum ilkelerine ilişkin olup normlar hiyerarşisi ile alakalı olmadığı görüşündedir. Bkz.Dönmez/Barın, a.g.m.
13- Turgut Candan, İnsan Hak Ve Özgürlüklerinin Etkin Korunmasında İdari Yargının Rolü, 14.11.2021,
https://turgutcandan.com/2021/11/14/insan-hak-ve-ozgurluklerinin-etkin-korunmasinda-idari-yarginin-rolu/ (erişim tarihi 12.02.2022).
14- Yunus Emre Yılmazoğlu, İdari Yargıda Hak Eksiğinin Eksenli Dönüşüm & Vergi Uyuşmazlığından Doğan İdari Davalarda Mülkiyet Hakkının Korunması, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021, s. 44.
15- Yılmazoğlu, s. 91.
16- Anayasanın 151’nci maddesi uyarınca, Kanunun Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak 60 gün içinde; Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubu ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyeler iptal başvurusunda bulunabilir.
17- Anket sorusu bölge idare mahkemelerinin ve Danıştay tetkik hâkimlerinin bulunduğu Whatsapp gruplarında paylaşılmış ve 148 katılımcı tarafından cevaplandırılmıştır.             
https://docs.google.com/forms/d/1x6WDjebTzIbjOJbzjuSHFSEBOnOUSyAiU8mu8ZOPbM4/edit#responses (erişim tarihi 08.02.2022)
18- Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle yapılacak somut norm denetimi başvurusu için de benzer durum söz konusudur. Bkz. Özen Ülgen, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri, Galatarasay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018/1, ss. 3-39, (aktaran; Murat Azaklı, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Somut Norm Denetimi Yoluyla İncelenmesi, Anayasa Yargısı, Cilt: 36, Sayı: 1, (2019), 73–103, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/800412 (erişim tarihi 10.02.2022).
19- 1961 Anayasasının 151’inci maddesinde; “(Değişik : 20/9/1971 - 1488 S. Kanun/md. 1 )
    Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar dâvayı geri bırakır.
    Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
    Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere altı ay içinde kararını verir ve açıklar.
    Bu süre içinde karar verilmezse, mahkeme, Anayasa'ya aykırılık iddiasını, kendi kanısına göre çözümliyerek dâvayı yürütür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemeler buna uymak zorundadır.” ifadeleri yer almaktadır.
https://www.anayasa.gov.tr/tr/mevzuat/onceki-anayasalar/1961-anayasasi/ (erişim tarihi 09.02.2022).
20- Mustafa Balcı, Kamu İcra Hukuku ve 6183 Sayılı Kanun Uygulaması, On İki Levha Yayıncılık, 2. Baskı, 2021, İstanbul, s. 349.
21- Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonrası verdiği 19.12.2013 tarihli Sevim Akat Eşki Başvurusu (Başvuru Numarası: 2013/2187) kararında; “44.Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.
    45.Başvuruya konu yargılama kapsamında verilen kararın 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesine dayanarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler ışığında, ilgili Kanun hükmünün sözü edilen Sözleşme hükümleri ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan derece Mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları andlaşmaları ile çatışan 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesini kararlarına esas almayarak, başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
    Somut başvuru açısından, başvurucunun temel hak ve özgürlüklere dair uluslararası andlaşmaların kanun hükümlerine nazaran öncelikle uygulanacağı ve bu kapsamda Sözleşmenin ve AİHM içtihadının uyuşmazlığın karara bağlanmasında nazara alınması noktasındaki itirazlarının yargı mercilerince dikkate alınmadığı ve tartışılmadığı anlaşılmaktadır.
    Uluslararası sözleşmelerin, evli erkek ve kadının evlilik sonrasında soyadları bakımından eşit haklara sahip olmasını öngören hükümleri ile evli kadının kocasının soyadını kullanması zorunluluğunu öngören iç hukuk düzenlemelerinin aynı konu hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle, ilgili sözleşmenin hükümlerinin somut uyuşmazlık açısından esas alınması gereken hukuk kuralı olduğu sonucuna varılmakla, başvurucunun manevi varlığı kapsamında güvence altına alınan isim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.” İfadeleri yer almaktadır.
https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2013/2187?BasvuruNoYil=2013&BasvuruNoSayi=2187 (erişim tarihi 09.02.2022)
22- Turgut Candan, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Yetkin Yayınları, 9. Baskı, Ankara, 2022, s. 904.
23- Yılmazoğlu, s. 45.
24- Dan. 8.D. 30.03.2017 tarih ve E.2016/531, K.2017/2222 sayılı kararında; “Yukarıda açıklanan şekilde davacının, kullandığı Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olması, bu durumun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36553/04 başvuru numaralı Mesutoğlu - Türkiye kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulaması ile davacının maddi durumunun elverişsiz olması nedeniyle lehine adli yardım kararı verildiği, ayrıca dava açıldığı sırada ıslah imkanının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu gibi somut olayın koşulları bir arada değerlendirildiğinde, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, davacı aleyhine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken talep edilen manevi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.” ifadeleri yer almaktadır. (Karara UYAP üzerinden 10.02.2022 tarihinde ulaşılmıştır).
25- Dan. 7.D. 22.03.2018 tarih ve tarih ve E.2014/2109, K.2018/1925 sayılı kararı (Karara UYAP üzerinden 10.02.2022 tarihinde ulaşılmıştır).
26- Ankara BİM. 4.VDD. 01.02.2022 tarih ve tarih ve E.2022/75 sayılı kararında; “Sözleşmenin uygulayıcısı konumundaki AİHM, devletin özel hukuk tüzel kişisi olarak veya egemen güç olarak hareket edip etmediğini belirleyici unsur olarak kabul etmemekte, bir uyuşmazlığın kişisel bir hakkı ilgilendirip ilgilendirmediği noktasında, sadece uyuşmazlık konusu hakkın niteliğine önem vermektedir (Köning §90). Devletin bir işleminin söz konusu olduğu davalarda belirleyici olan unsur, devletin işlemiyle müdahale ettiği hak veya yükümlülüğün mali ya da malvarlığına ilişkin olup olmadığı veya müdahalenin başvurucu bakımından mali sonuçlar doğurup doğurmadığıdır.
    AİHM ayrıca, 6. maddenin 1. fıkrasının, davanın bütün aşamalarına uygulanacağını kabul etmektedir (Hornsby §40, Romanczyk §53). AİHM, sözleşmenin 6/1 fıkrasının, herkesin kişisel hakları ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını bir mahkeme veya bir yargı yeri önüne getirme hakkını güvence altına aldığını, ancak başvurma hakkının, aslında daha genel olan “mahkeme hakkı/yargı hakkı”nın bir yönünü oluşturduğunu kabul ettiğinden (Golder §36), bu genel haktan birkaç hak ve ilke türetmiştir.
    Bunlardan birisi de, “mahkemeye erişim hakkı”dır. AİHM, mahkemeye erişim hakkını mutlak bir hak olmadığını, bireylerin ihtiyaçlarına ve toplumun kaynaklarına göre zaman ve mekan içerisinde devlet tarafından düzenlenebileceğini, ancak, bu sınırlamaların, bireylerin başvurularını bu hakkın özünü zedeleyecek şekilde ve ölçüde kısıtlamaması veya azaltmaması gerektiğini, (Golder vs Birleşik Krallık §38); ayrıca, sınırlamanın meşru bir amaç izlemesini ve kullanılan araçla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunması gerektiğini, aksi halde, sınırlamanın Sözleşmenin 6/1 fıkrası ile bağdaşmayacağını kabul etmektedir  (Ashingade §57). Örneğin; AİHM, mahkemeden karara bağlanması ile ilgili taleplerin harca tabi tutulmasını Sözleşmenin 6/1 fıkrasıyla bağdaşmayan bir sınırlama olarak görmezken (Mehmet ve Suna Yiğit §33), mali sınırlamaların istisnasız bir şekilde uygulanmasının, mahkemeye erişim hakkına orantısız bir müdahale olabilir ve bu hakkın özünü zedeleyebileceğini, Sözleşmenin 6/1 fıkrasına göre, devletin mahkemeye erişim hakkını etkili bir şekilde güvence altına alma yükümlülüğünü yerine getirmesi, devletin yalnızca müdahalede bulunmamasını değil, aynı zamanda çeşitli biçimlerde pozitif bir tutum almasını da gerektirdiğini ifade etmektedir (Kreuz vs Polonya §58).
    Sonuç olarak; Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası davanın taraflarına “kişisel hak ve yükümlülüklerinin” karara bağlanması için etkili bir şekilde mahkemeye başvurma hakkı tanımakla birlikte, devlete de bu amaç için kullanılabilecek araçları seçme serbestisi vermektedir. Bir mahkemeye veya yargı yerine başvurma hakkına getirilen kısıtlamanın meşru amaç izlememesi veya kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen meşru amaç arasında amaca uygunluk yanında orantılılık ilişkisinin de  bulunmaması halinde Sözleşmeye aykırılıkla birlikte iki kural arasında çatışma bulunduğu kabul edilmelidir.
    Olayda; vergi kanunları gereğince iadesi talep edilen vergilerle ilgili olarak, iadesi talep edilen tutarın yüzde ellisi oranında teminat alınmasını öngören yasa kuralı; kişilerin, açıkça hukuka aykırı bir işlemle getirisinden ve yararlanılmasından mahrum bırakıldıkları parasal tutara yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi suretiyle görece daha uzun sürecek dava sürecinin sonucu beklenilmeksizin erişmeleri önünde orantısız ve öngörülen amaca aykırı bir düzenleme içermekle, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında ile çatıştığı sonucuna varılmakla, Anayasanın 90. maddesinin beşinci fıkrası amir hükmü uyarınca 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinin (4) numaralı fıkrasına 7351 sayılı Kanunun 2. maddesi ile eklenen kuralına işbu davada uygulama önceliği bulunmadığından, davacının yürütmenin durdurulması isteminin teminat alınmaksızın kabul edilmesi gerekmiştir.
    Açıklanan nedenlerle; davacının itirazının kabulü ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine dair Ankara 6. Vergi Mahkemesi'nce verilen 23/12/2021 gün ve E:2021/1999 sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27. maddesinin 2. Fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda bir arada bulunduğundan teminat aranmaksızın yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, 01/02/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi” ifadelerine yer verilmiştir.
27- Gözübüyük/Gölcüklü, s. 21.
28- Yılmazoğlu, s.31.
29- Kemal Gözler, İnsan Hakları Normlarının Anayasaüstülüğü Sorunu,
https://www.anayasa.gen.tr/insan.htm#_ftnref27, (erişim tarihi 10.02.2022).
30- Gülgeç, s.167.
31- Gözler, a.g.m.
32- Dan. İDDK  10.11.2021 tarih ve E. 2021/651 sayılı kararında; “Dolayısıyla Anayasa'nın; “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükmü ile 90/5 maddesinde yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümlerinin normlar hiyerarşimizde aynı konuyu düzenleyen kanun hükümlerinin üzerinde, ancak, Anayasa hükümlerinin altında yer alan normlar olarak işleme tabi tutulması gerekmekte olup, Anayasa hükümleri ile andlaşma hükümleri arasında çatışma olduğu takdirde, mahkemelerce andlaşma hükümlerinin ihmal edilip Anayasa hükümlerinin uygulanması Anayasal bir zorunluluktur.” ifadeleri yer almaktadır. (Karara UYAP üzerinden 10.02.2022 tarihinde ulaşılmıştır).