GYO’ların istisnasının daraltılma çabasının trajikomik hikâyesi
Ülkemizde 11 Temmuz 1992 tarihinden bu yana Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları’nın (GYO) tüm gelirleri kurumlar vergisinden istisnadır. GYO’lar önemli bir sermaye piyasası kuruluşudur. Kurumlar vergisi istisnasının amacı, sermaye piyasası enstrümanlarının geliştirilmesi yoluyla küçük yatırımcıların tasarrufları ile büyük nitelikteki projelere yatırım yapma imkânı sağlanmasıdır. Sermaye piyasaları durağan piyasalar değildir. Dünya ekonomik sisteminin gelişimine paralel olarak enstrüman ve portföy zenginliği sürekli olarak artmaktadır. Bu çerçevede ülkemizde de Sermaye Piyasası Kurulu (SPK), 6362 sayılı Yasa’nın kendisine verdiği yetkiyi kullanarak 28/5/2013 tarihli ve 28660 sayılı Resmî Gazete'de yayımlan “III-48.1 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği" ile GYO’ların işletebilecekleri portföyleri genişleterek “altyapı yatırım ve hizmetleri”ni de kapsama almıştır.
Elbette SPK bu genişlemeyi keyfi olarak yapmamış, altyapı yatırım ve hizmetlerinin 4721 sayılı Medeni Kanun’un 704’üncü maddesinde “tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar”ın gayrimenkul sayılmasına dayanmıştır. Medeni Kanun gereğince gayrimenkul oldukları hususunda hiçbir tereddüt bulunmayan altyapı yatırımları, GYO’ların portföyleri arasına eklenmiştir.
Ancak her nedense Gelir İdaresi bundan hoşlanmamış ve 01.12.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımladığı “Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No:1)’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No:13)” ile Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No: 1)'nin "5.5.4. Gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları" başlıklı bölümünün birinci paragrafından sonra gelmek üzere eklemeler yaparak altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten gayrimenkul yatırım ortaklıklarının sermaye piyasası mevzuatına göre kurulmuş olmaları ya da unvanlarında "Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı" ibarelerinin bulunmasına bakılmaksızın Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında istisnadan faydalanamayacağını ilan etmiştir.
Anayasa’nın 73’üncü maddesine alenen ve açıkça aykırı olarak, Kanun’da yer alan bir istisnayı daraltmayı amaçlayan bu Genel Tebliğ, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun, T.15/12/2021, E.2021/1194, K.2021/1762 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
İptal kararı üzerine hemen harekete geçen Gelir İdaresi yasal düzenleme ile Tebliğ ile yapamadığını yaparak altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten GYO’ları kurumlar vergisi istisnası kapsamından çıkarmaya çalışmıştır.
“Çalışmıştır” diyorum, çünkü bir parantez içi hüküm eklemekten ibaret değişiklikte 2 fahiş hata birden yaparak altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten GYO’ları kurumlar vergisi istisnası dışına çıkarmayı başaramamıştır.
Esas faaliyet konusu gayrimenkul ve gayrimenkule dayalı haklar olmayan GYO var mıdır? Böyle bir GYO varsa, bu durumdan SPK’nın haberi var mıdır?
Yapılan birinci hata, madde lafzının amaca ulaşmayı sağlayacak şekilde yazılamamış olmasıdır. Bu hatanın yapılmasının sebebi, bir sermaye piyasası kuruluşu olan gayrimenkul yatırım ortaklıklarının yapısının ve işlevlerinin iyi anlaşılamamış ve analiz edilememiş olması gerektir.
15/04/2022 tarih ve 31810 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 22’nci maddesiyle, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5’inci maddesinin ilk fıkrasının “d-4” bendinde yer alan “Gayrimenkul yatırım fonları veya ortaklıklarının kazançları” ibaresinden sonra gelmek üzere parantez içinde “(Esas faaliyet konusu itibarıyla gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulanlar dışında kalanların kazançları hariç)" ifadesi eklenmiştir.
Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları arasında gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan portföyü işletmek amacı dışındaki bir amaçla kurulan gayrimenkul yatırım ortaklığı yoktur. Çünkü gayrimenkul ve/veya gayrimenkule dayalı hakları işletmeyen hiçbir şirkete Sermaye Piyasası Kurulu GYO unvanını veremez. Adı üstünde, gayrimenkul yatırım ortaklıkları ancak ve ancak Medeni Kanun gereğince gayrimenkul sayılan varlıkları portföyünde işletebilir.
Dolayısıyla münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten GYO’lar da hiçbir tereddüde mahal olmaksızın gayrimenkul ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan portföyü işletmektedir. Hatta “III-48.1 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği”nin GYO’ların portföy sınırlamalarının anlatıldığı 24’üncü maddesinin ilk fıkrasının “a” bendinde gayrimenkul yatırım ortaklıklarının; gayrimenkullere, gayrimenkul projelerine, gayrimenkule dayalı haklara, gayrimenkul yatırım fonu katılma paylarına ve sermayesine aktif toplamının en az %51’i oranında yatırım yapmak zorunda oldukları belirtildikten sonra münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işletecek ortaklıklarda %51 oranının en az %75 olmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Yani gayrimenkul dışındaki varlıklara genel olarak GYO’lar %49 oranında yatırım yapabilirken, münhasıran altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten GYO’lar ancak %25 oranında yatırım yapabilmektedir. Mesele gayrimenkule yatırım yapmaksa, altyapı işleten GYO’lar daha fazla gayrimenkule yatırım yapmak zorundadırlar.
Maddenin gerekçesinde, altyapı yatırım ve hizmetlerinden oluşan portföyü işleten GYO’ların istisna dışına çıkarıldığı zikredilmekle birlikte, her nedense madde metnine bu ifade yazılmamış ve “Esas faaliyet konusu itibarıyla gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan portföyü işletmek amacıyla kurulanlar dışında kalanların kazançları hariç” ibaresi tercih edilmiştir.
Bu tercih, Gelir İdaresi’nin değişiklik ile ulaşmak istediği amaca ulaşamaması sonucunu doğurmuştur. Çünkü Vergi Usul Kanunu’nun 3’üncü maddesine göre vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Yorum yoluna başvurabilmek için ön şart “lafzın açık olmaması”dır. Lafız açıkken yorum yoluna başvurulamaz. Madde lafzı son derece açıktır. Lafız açık olduğu için yasanın gerekçesine bakılamayacaktır. Tek sorun, şu anki mer’i mevzuatımızda yasanın lafzında tarif edilen şekilde bir gayrimenkul yatırım ortaklığı bulunmamasıdır. Gelecekte bir gün esas faaliyet konusu olarak gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan portföyü işletenler dışında başka varlıklara yatırım yapılmasına SPK tarafından izin verilen bir gayrimenkul yatırım ortaklığı (GYO) tipi olursa (ki, bu durumda tanım gereği GYO olmaması gerekir) kazançları kurumlar vergisine tâbi olacaktır.
İstisnanın kaldırılması sadece 2023 yılı gelirlerine özgü müdür?
7394 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi ile Kurumlar Vergisi Kanununun 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendine eklenen parantez içi hükümle ilgili yürürlük maddesi aynen şu şekildedir:
“Bu Kanunun 22’nci maddesi ile Kurumlar Vergisi Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (4) numaralı alt bendinde yapılan değişiklik ve 25 inci maddesi 2023 yılı vergilendirme dönemi kurum kazançlarına uygulanmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer.”
Çok açık şekilde görüldüğü üzere, yapılan parantez içi ekleme sadece 2023 yılı vergilendirme dönemini kapsamaktadır. Eğer Yasa Koyucu yapılan değişikliğin 2023’ten başlamak üzere sonraki dönemleri de kapsamasını düşünmüş olsaydı “2023 yılı vergilendirme döneminden itibaren kurum kazançlarına uygulanmak üzere” ifadesini kullanırdı. Aksi yorum, Yasa Koyucu’nun Türkçe’yi kullanma kabiliyetinin sorgulanması sonucunu doğurur ki, TBMM’ne böyle bir suçlama yapılamaz. Zaten lafız açık olduğu için yorum yoluna gidilebilmesi de mümkün değildir.
Son duruma göre hangi GYO’lar ne zaman kurumlar vergisine tâbidir?
Yapılan değişiklik sonrası;
- Eğer 2023 yılına kadar SPK tarafından esas faaliyet konusu itibarıyla gayrimenkul, gayrimenkul projeleri ve gayrimenkule dayalı haklardan oluşan portföyü işletmek amacı dışında bir GYO tipi oluşturulursa (ki, tanım gereği mümkün değildir) ve
- Oluşturulan bu GYO tipinde lisans alan bir GYO olur ve 2023 yılında faaliyet gösterirse,
2023 yılı gelirleri kurumlar vergisine tâbi olacak, faaliyetine devam ederse 2024 yılından itibaren ise kurumlar vergisi istisnasından faydalanmaya devam edecektir.
Yapılması gereken ne idi?
Gelir İdaresi’nin üst yapı gayrimenkullerini işleten GYO’ları vergiden istisna tutmaya çalışırken altyapı gayrimenkullerini işleten GYO’ları neden istisna kapsamı dışında tutmaya çalıştığı izahı zor bir durumdur. Bugüne kadar buna yönelik bir açıklama da yapılmış değildir. 7394 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik gerekçesinde de bu hususa değinilmemiştir.
Esasen bu şekilde bir tercih yapılacaksa, altyapı işleten GYO’lara vergi avantajı sağlanması kamu maliyesi açısından daha anlamlıdır. Çünkü altyapı yatırımları netice itibariyle yapılması çoğunlukla Devletin sorumluluğunda olan yatırımlardır. Örneğin doğalgaz ve elektrik dağıtım şirketlerinin toprak altına döşedikleri boru ve kablolamalar, dağıtım lisansı süresinin sonunda zaten Devlete kalmaktadır. Dolayısıyla vergi harcaması yoluyla finanse edilmesi tercih edilmesi gerekenler esasen bunlardır.
Öte yandan GYO’lar arasında işlettikleri portföylerine bağlı olarak böyle bir ayrım yapılmasına da gerek yoktur. Zira gelişen sermaye piyasası enstrümanları nedeniyle zaman içerisinde portföy içerikleri her zaman değiştirilebilir. Her portföy değişikliğinde kurumlar vergisi istisnası tartışmaya açılır, mükellef ve idare arasındaki ilişki bozulur, davalar açılır.
Yapılması gereken portföy farklılığına dayalı istisna tanımlaması inadından vazgeçilerek, dünya örneklerine uygun bütüncül bir bakış açısıyla tüm GYO’ların vergi istisnası şartlarının yeniden düzenlenmesidir. Bu çerçevede gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kazançlarının kurumlar vergisinden istisna edilmesi öncelikle halka açılmalarını tamamlamış olmaları ön şartına bağlanmalı ve istisnanın uygulanabilmesi için de kâr dağıtımı zorunluluğu getirilmelidir. Dağıtılan kârın oranına göre kurumlar vergisi istisna oranı belirlenmesi, dağıtılan kâra gelir vergisi stopajı uygulanması gibi çeşitli tekniklerle konuyla ilgili vergi harcamasının en aza indirilebilmesi mümkündür.
Son Söz: Hatanın neresinden dönülse kârdır.